Note intorno all’emendamento “salva-idee”

In occasione della seduta della Commissione Giustizia della Camera dei deputati svoltasi il 23 luglio scorso, al ‘testo unificato’ delle proposte di legge in materia di violenza o discriminazione “per motivi di sesso, di genere, di orientamento sessuale o identità di genere” è stato aggiunto il c.d. “emendamento salva-idee”:

Art. 2-bis

Ai sensi della presente legge, sono consentite la libera espressione di convincimenti od opinioni nonché le condotte legittime riconducibili al pluralismo delle idee e alla libertà delle scelte.

Il testo unificato – sul quale la Commissione Affari costituzionali della Camera dei deputati mercoledì 29 luglio ha espresso parere favorevole, con due ‘condizioni’ e cinque ‘osservazioni’ – approda alla Camera dei deputati oggi, lunedì 3 agosto.

Avvertiamo che l’art. 2-bis è stato trasposto nell’«Art. 3» dell’attuale ‘testo base’, con conseguente modificazione, in senso progressivo, della numerazione dei successivi articoli.

Come indicato nel comunicato del 25 luglio scorso, Avvocatura per i diritti LGBTI – Rete Lenford ha avviato immediatamente una riflessione interna, volta a esaminare il contenuto dell’emendamento, di chiaro disegno politico ma di non immediata intelligibilità nella sua portata giuridica.

Riservando ogni ulteriore iniziativa, condividiamo qui le riflessioni svolte, anche in vista della prossima discussione parlamentare.

Ricordiamo subito un primo dato.

L’asserita “necessità” – espressa in Commissione Giustizia – di dettare una norma ad hoc per esplicitare il principio oggi enunciato nell’art. 3 non solo non appare tale, ma nemmeno entra adesso nel dibattito giuridico e politico.

Per un verso, infatti, il principio avrebbe dovuto già considerarsi acquisito: nel testo della proposta di legge, infatti, è escluso qualsiasi richiamo alla condotta della “propaganda delle idee”, che continua a rimanere riservata alle fattispecie delittuose relative alla “superiorità o odio razziale ed etnico”. La “clausola salva-idee”, dunque, pare smarrire ogni plausibile ratio, dal momento che l’introduzione di un ‘reato di opinione’ non può dirsi scongiurata dall’emendamento in parola, risultando a monte, e ancor prima, sicuramente insussistente.

Per altro verso, ma solo a una prima lettura, l’emendamento echeggia il contenuto dell’«emendamento Verini-Gitti», formulato nell’ormai lontano 2013 in sede di discussione del c.d. “D.d.l. Scalfarotto”, che così recitava:

“Ai sensi della presente legge, non costituiscono discriminazione, né istigazione alla discriminazione, la libera espressione e manifestazione di convincimenti od opinioni riconducibili al pluralismo delle idee, purché non istighino all’odio o alla violenza, né le condotte conformi al diritto vigente ovvero anche se assunte all’interno di organizzazioni che svolgono attività di natura politica, sindacale, culturale, sanitaria, di istruzione ovvero di religione o di culto, relative all’attuazione dei principi e dei valori di rilevanza costituzionale che connotano tali organizzazioni”.

Ebbene, dal confronto fra il vecchio e l’attuale emendamento emerge un primo e assai significativo rilievo.

A differenza dell’emendamento Verini-Gitti (il cui incipit era così formulato: “non costituiscono discriminazione, né istigazione alla discriminazione”), l’art. 3 oggi in discussione non sembra introdurre una vera e propria ‘scriminante speciale’, capace – in quanto tale – di eliminare l’antigiuridicità di fatti che, altrimenti, costituirebbero reati in forza dell’auspicata modifica dell’art. 604-bis del codice penale, ma si limita a dettare una ‘causa di esclusione della tipicità del fatto’, ovvero a dettare un “elemento negativo del fatto” sul piano della tipicità del reato.

Quella disposizione, allora, andrebbe intesa come norma volta a chiarire l’esclusione, dalle nuove fattispecie penali, delle condotte ivi enunciate o, tutt’al più, a richiamare espressamente la portata del principio di libertà di espressione sancita dall’art. 21 della Costituzione, escludendo così – a mo’ di enunciato declamatorio – la pensabilità di un “reato di opinione”.

Il che – anche alla luce della rilevanza che assumono i lavori parlamentari per la interpretazione dei testi legislativi – dovrebbe indurre la giurisprudenza che si formerà intorno all’art. 3 a reputare la disposizione pleonastica, limitandosi essa a formulare esplicitamente ciò che, implicitamente, potrebbe già essere definito come dato acquisito.

Una ulteriore considerazione concorre, poi, ad escludere che l’emendamento in questione possa integrare una ‘scriminante speciale’.

E, infatti, basterà ragionare secondo la ‘fallacia del pendio scivoloso (slippery slope)’ per rilevare agevolmente che, se si optasse per tale qualificazione, non potrebbero trascurarsi (e accettarsi) le conseguenze che deriverebbero dalla ‘efficacia universale’ delle cause di giustificazione, le quali – com’è noto – risultano idonee a permeare la valutazione di fatti ben oltre lo stretto ambito penale.

Si vuole dire, cioè, che la qualificazione dell’art. 3 in termini di ‘scriminante’ potrebbe senz’altro porre in dubbio, se non eliminare, l’antigiuridicità di condotte discriminatorie – deliberate e reiterate – che oggi trovano risposta sanzionatoria non sul piano penale, ma con gli strumenti tipici del diritto antidiscriminatorio: basti pensare, ad esempio, alla materia dell’occupazione, delle condizioni di lavoro o delle tutele approntate in ordine all’accesso a beni e servizi e ai rimedi giuridici già offerti dal nostro ordinamento.

Conseguenze che, invece, una interpretazione sistematica dell’art. 3, rispettosa dell’effettività del precetto penale introdotto dall’art. 604-bis cod. pen. e, in ogni caso, costituzionalmente orientata non può che scongiurare, proprio e in prima battuta escludendo una qualificazione in termini di causa di giustificazione.

Peraltro, ci pare che queste riflessioni debbano indefettibilmente guidare anche il successivo iter legislativo.

La Commissione Affari costituzionali, infatti, esprimendo parere favorevole al ‘testo base’, ha anche formulato la seguente ‘condizione’: «con riferimento all’articolo 3, valuti la Commissione di merito l’opportunità di rivedere la formulazione della disposizione, nel senso di chiarire più puntualmente che non costituiscono discriminazione, né istigazione alla discriminazione, la libera espressione e la manifestazione di convincimenti o di opinioni riconducibili al pluralismo delle idee, nonché le condotte legittime riconducibili alla libertà delle scelte, purché non istighino all’odio o alla violenza, ossia non presentino un nesso con atti gravi, concreti e attuali».

Ebbene, di là da eventuali (ma sicuramente non necessarie) specificazioni volte a perimetrare la fattispecie di ‘istigazione’ secondo i criteri già individuati dall’attuale giurisprudenza in tema di ‘reato di pericolo concreto’, preme ribadire che, anche solo alla luce di quanto si è detto sinora, l’introduzione di un ‘chiarimento’ in termini obiettivamente affini alla introduzione di una ‘scriminante’ è e resta senz’altro inopportuna, oltre che politicamente inaccettabile e giuridicamente dannosa.

D’altra parte, e fermo quanto rilevato, già a fronte della formulazione attuale dell’art. 3 si affacciano questioni giuridiche di complessità non trascurabile, che potrebbero condurre l’interprete ad approdi ermeneutici di fatto contrastanti con la ratio complessiva del testo di legge, volto a offrire nuovi ed effettivi strumenti di tutela per le vittime di misoginia e di omo-lesbo-bi-transfobia.

Viene spontaneo, infatti, chiedersi: l’esplicitazione di un concetto, seppur implicitamente condiviso, può rimanere sostanzialmente priva di significato, palesando insensatezza e irrazionalità della sua introduzione?

Indagato in questa prospettiva, allora, l’emendamento in parola lascia prospettare dubbi ermeneutici capaci di minare la determinatezza del precetto penale e, in ultima analisi, di inficiare proprio la risposta penale che la legge istituisce.

Ne esaminiamo alcuni, nella consapevolezza che, in caso di approvazione della legge, sarà l’elaborazione giurisprudenziale a valutare (ed, eventualmente, a superare) le plurime questioni che il testo genera, anche alla luce degli ulteriori temi che senz’altro emergeranno e sui quali la dottrina penalistica non farà certo mancare la sua voce.

E così, in primo luogo, osserviamo che l’emendamento in esame esordisce con un incipit volto a circoscriverne la portata applicativa: “Ai sensi della presente legge”.

La c.d. “clausola salva-idee” opera, cioè, limitatamente alla legge in discussione e si riferisce esclusivamente alle fattispecie di reato relative a motivi legati al sesso, al genere, all’orientamento sessuale e all’identità di genere.

Restano, dunque, al di fuori del perimetro di operatività della clausola le fattispecie in cui la condotta delittuosa sia riconducibile a motivi di razza, etnia, nazionalità o religione della vittima.

Il che, però, e di là dalla evidente e mortificante mediazione politica attuata proprio quando si discute della tutela delle persone LGBTI+, quantomeno sul piano formale introduce un non trascurabile problema di razionalità della tecnica normativa, che – per quanto con scarsa probabilità – potrebbe far incorrere la norma in pregiudiziali di costituzionalità.

Rileviamo, peraltro, che l’incipit – contrariamente alla dizione di altri emendamenti non accolti –  ha riguardo alla “presente legge” e non, genericamente, alla “legge penale” o “all’art. 604-bis cod. pen.”, come modificato dalla legge de qua. Si rafforza, allora, la correttezza di una interpretazione che rannoda l’emendamento in parola non alla introduzione di un inaccettabile trattamento differenziato tra motivi di discriminazione degni di pari tutela, ma all’esigenza – politicamente avvertita e già censurata perché lesiva della dignità delle persone LGBTI+ – di ‘rassicurare’ sulla portata generale, appunto, della “presente legge”, inidonea a ledere la libertà di manifestazione del pensiero costituzionalmente garantita.

Inoltre, e non mancando di osservare che il diritto fondamentale alla libera manifestazione del pensiero non è certo ‘consentito’ dalla legge (come suggerisce la dizione dell’art. 3), ma dalla Costituzione – non può sottacersi che l’inserimento della ‘clausola salva-idee’, pur non integrando una ‘scriminante’, potrà comportare, di per sé, il rischio di alzare l’asticella del lecito, legittimando condotte di discriminazione o di istigazione che, di contro, in sua assenza non potrebbero godere di alcun appiglio di difesa.

Si consideri, infatti, quanto segue.

L’emendamento in esame può essere scomposto in due parti: una prima, riferita alla “libera espressione di convincimenti od opinioni”; una seconda (introdotta dalla congiunzione “nonché”) relativa alle “condotte legittime”.

Ebbene, ci si avvede subito che l’aggettivo “legittime” è riferito solo alle condotte e non anche ai convincimenti o alle opinioni.

Ciò – se da un lato riafferma la risposta penale per le condotte violente, che in quanto tali non possono che essere illegittime – dall’altro lato potrebbe portare a concludere che sarà consentita l’espressione di qualsiasi convincimento od opinione, a prescindere dalla corrispondenza a un parametro di legittimità certo e verificabile, risultando del resto dubbio se la formulazione “riconducibili al pluralismo delle idee e alla libertà delle scelte” si riferisca solamente alle condotte legittime oppure anche all’espressione di convincimenti od opinioni. In questo secondo caso, sarebbe consentita solo l’espressione di quei convincimenti e di quelle opinioni riconducibili al pluralismo delle idee e alla libertà delle scelte: quali esse siano, però, risulta ancora assolutamente incerto, benché si condivida pienamente il monito – espresso a mo’ di criterio discretivo tra opinioni e istigazioni all’odio – formulato dal Presidente emerito della Corte Costituzionale Gustavo Zagrebelsky («l’opinione vuole aprire discussioni, l’istigazione all’odio in linea di principio non vuole, anzi chiude alle discussioni. L’istigazione all’odio vuole passare, in estremo, alle vie di fatto ma è comunque sempre intollerante all’opinione altrui, a differenza delle opinioni che si fecondano reciprocamente»).

Allo stesso modo, e con riguardo alla condotta, il giudice dovrebbe verificare sia la sua legittimità, sia la sua riconducibilità al pluralismo delle idee e alla libertà delle scelte, decidendo sulla base di un requisito estremamente ampio e generico.

Non può escludersi, cioè, che la linea di demarcazione del penalmente rilevante sarà in concreto affidata, in misura eccessiva e scarsamente verificabile, alla sensibilità personale del magistrato e a sue intime convinzioni religiose e civili, con il rischio di indebolimento del parametro obiettivo – insito nella proposta di legge e già consolidato nella giurisprudenza applicativa della c.d. “legge Mancino” – costituito dalla idoneità del discorso d’odio a creare un “pericolo concreto” di commissione di atti violenti o discriminatori.

Infine, la dizione “condotte legittime” – collocata all’art. 3 senza elementi dotati di reale ed efficace portata specificante – pare comprendere anche una valutazione di legittimità attingibile da fonti del diritto non primarie (come, ad esempio, un’ordinanza o un regolamento comunale).

Per tale via, però, qualsiasi fonte del diritto – esposta alla contingenza dei luoghi normativi più disparati e al ‘nichilismo giuridico’ delle officine del diritto – rischierebbe di svuotare le fattispecie delittuose descritte all’art. 604-bis del codice penale.

In altri termini, non è bizantino dubitare della conformità dell’art. 3 al principio di riserva di legge sancito all’art. 25, co. 2, Cost. con riguardo alla produzione delle ‘norme incriminatrici’, per tali dovendosi intendere le norme che, nella parte generale e nella parte speciale del diritto penale, individuano i presupposti dai quali dipendono l’an, il quomodo e il quantum della punizione.

Del resto, è opinione largamente accolta in dottrina che, nella materia penale, la riserva di legge sia tendenzialmente assoluta, sia pure con ristretti margini di co-integrazione da parte della fonte subordinata.

A questo riguardo consolidata dottrina, suffragata dal costante insegnamento della Corte costituzionale, esclude radicalmente la legittimità di una delega integrale alla fonte subordinata per la descrizione della fattispecie, ritenendo costituzionalmente legittimi solo due modelli di integrazione, quello della “sufficiente specificazione” e quello delle “integrazioni di carattere tecnico”: i) i soli casi in cui la legge, nel delegare alla fonte subordinata la costruzione del precetto, indichi in modo analitico e preciso i criteri cui essa dovrà attenersi (si discorre, al riguardo, del criterio di “sufficiente specificazione”, secondo il modello costituzionale della legge delega in rapporto al decreto delegato); ii) i casi in cui la legge contenga già una descrizione essenziale del precetto e si limiti a delegare alla fonte subordinata le sole integrazioni di carattere tecnico necessarie per tenere aggiornata la norma, soprattutto nei settori in continua evoluzione sociale (si considerino, ad esempio, i reati in materia di stupefacenti, ove alle tabelle ministeriali è demandato di stabilire le tipologie di sostanze definibili, appunto, come tali).

Proprio questi due modelli di integrazione si sono consolidati nella prassi legislativa in forza di pronunce costituzionali storiche, che ne hanno ormai definitivamente ratificato la legittimità (ad esempio, le sentenze n. 26 del 1966, nn. 36 e 96 del 1964, n. 61 del 1969, n. 113 del 1972, n. 333 del 1991).

Sicché, e alla luce di quanto detto, l’emendamento “salva-idee” – ove fosse interpretato nel senso di conferire patente di legittimità a condotte di discriminazione anche sulla base del rinvio formale a un atto amministrativo purchessia – rischierebbe di dare corso, in franca violazione dei descritti parametri di ammissibilità dell’integrazione del precetto penale ad opera di fonti secondarie, a una delega arbitraria e discrezionale all’autorità politica nel costruire un elemento formale di negazione del fatto tipico.

Il rischio, allora, che oggi va scongiurato politicamente ed eventualmente, in caso di approvazione dell’art. 3 nel testo attuale, ermeneuticamente, sta proprio nella neutralizzazione di quella tutela penale delle vittime che, come già ampiamente esposto e ribadito in occasione delle audizioni presso la Commissioni Giustizia della Camera dei deputati, ha un ancoraggio diretto anche alle fonti sovranazionali (in particolare, nella Convenzione di Istanbul e nella Direttiva 2012/29/UE, collocate in posizione di primazia, persino sulla legge statale, dall’articolo 117, comma primo, della Costituzione).

La “legittimità”, in altri termini, deve essere agganciata alla legge, a ben vedere in duplice ruolo: sia per confermare la effettività della risposta penale nel contrasto a misoginia e a omo-lesbo-bi-transfobia, sia per consentire alla giurisprudenza, di fronte a un atto di discriminazione apparentemente reso “legittimo” da una disposizione di legge, di sospettare la legittimità costituzionale di quest’ultima, valutando la ragionevolezza del trattamento offerto dalla norma.

In conclusione, l’art. 3 rappresenta certamente, sul piano politico, un compromesso idoneo a lanciare un messaggio mortificante per la comunità LGBTI+, unica destinataria di continue precisazioni e di ideologiche superfetazioni normative; sul piano giuridico, inoltre, si espone a criticità e a insidie applicative, le quali, nell’imminente discussione in Aula e anche a fronte dei rilievi della Commissione Affari costituzionali, alla luce di quanto si è esposto in questa sede devono essere massimamente scongiurate, per evitare ogni rischio di svuotamento di tutela.

Resta naturalmente fermo che, sulla portata effettiva dell’art. 3 (nel caso in cui fosse approvato nella versione oggi inserita nel ‘testo base’), non potrà che attendersi l’esito dell’applicazione giurisprudenziale, la quale, dinanzi al fatto concreto e a fronte di possibili opzioni ermeneutiche, non potrà far leva sull’art. 3 per sopprimere tout court la effettività della risposta penale dettata agli artt. 604-bis e 604-ter cod. pen..

  Avvocatura per i diritti LGBTI – Rete Lenford