Il legislatore non può demandare in via esclusiva alle corti la tutela dei diritti fondamentali delle famiglie arcobaleno

Nel discorso di inaugurazione dell’anno giudiziario 2017 il primo presidente della Corte di cassazione ha ampiamente trattato i temi dell’omogenitorialità e ha ricordato le unioni civili. In particolare, ha affermato che dalla ricostruzione del quadro normativo fatto dalla giurisprudenza emerge che l’istituto della famiglia è inteso come comunità di vita e di affetti, incentrata sui rapporti concreti che si instaurano tra i suoi componenti, all’interno della quale il criterio guida resta quello dell’interesse preminente del minore.

Ha ricordato che la Corte non può e non intende sottrarsi al dovere di apprestare tutela ai diritti fondamentali della persona, ma che il legislatore non può demandare in via esclusiva alla giurisprudenza la soluzione di questioni che involgono scelte impegnative dal punto di vista etico-sociale. La via “preferibile” sarebbe l’espressione di una chiara ed esplicita volontà legislativa che renda meno impegnativo il percorso ermeneutico dei giudici.
Riportiamo i passaggi salienti della sua relazione:

RELAZIONE INTRODUTTIVA

“2.1. La giurisprudenza civile di legittimità.
Nel settore civile, alcune sentenze hanno riguardato temi altamente sensibili dal punto di vista etico-sociale, facendosi carico di ricostruire il quadro normativo delle singole fattispecie e dando conto della compatibilità costituzionale delle soluzioni adottate e della loro coerenza coi principi comunitari.
Vanno segnalate le sentenze n. 12962 e n. 19599. L’una, nell’affermare la legittimità della “adozione in casi particolari” di un minore dal partner del genitore biologico, convivente e dello stesso sesso, ha escluso ogni rilievo all’orientamento sessuale dei richiedenti, dovendosi perseguire comunque il favor di consolidamento del rapporto fra il minore e chi già se ne prende cura e ponendo l’interesse esclusivo del primo come unica condizione. L’altra, in materia di maternità assistita all’interno di una coppia costituita da due donne, ha ritenuto la legittimità del riconoscimento e della trascrizione dell’atto di nascita, formato all’estero, di un bambino “nato” da due madri, a seguito di procedura assimilabile alla fecondazione eterologa.
Emerge una ricostruzione dell’istituto della famiglia intesa come comunità di vita e di affetti, incentrata sui rapporti concreti che si instaurano tra i suoi componenti, all’interno della quale il criterio guida resta quello dell’interesse preminente del minore.
Le due sentenze hanno avuto un notevole risalto mediatico e sono state accompagnate da pur legittimi dissensi di una parte dell’opinione pubblica e della dottrina. La Corte non può e non intende sottrarsi al dovere di apprestare tutela ai diritti fondamentali della persona. Ma demandare in via esclusiva alla giurisprudenza la soluzione di questioni che involgono scelte impegnative dal punto di vista etico-sociale non è la via preferibile, mentre sarebbe da privilegiare il percorso ermeneutico disegnato sulla base di una chiara ed esplicita volontà legislativa.”

PARTE PRIMA
LA GIUSTIZIA IN ITALIA NEL 2016
1. Le riforme.
“IV. Va menzionata la legge 20 maggio 2016 n. 76 sulla regolamentazione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso e sulla disciplina delle convivenze, che assicura la piena attuazione degli articoli 2 e 3 della Costituzione nei confronti di persone in passato socialmente discriminate. La legge consente che due persone maggiorenni, senza distinzione di sesso, possano unirsi civilmente di fronte a un pubblico ufficiale dando luogo ad una unione registrata nell’archivio dello stato civile ed estende alle coppie dello stesso sesso i diritti già previsti per il matrimonio civile.
Viene disciplinata anche la convivenza di fatto delle coppie omosessuali ed eterosessuali, le quali possono regolare i loro rapporti personali mediante la stipula del contratto di convivenza. La legge entrerà in vigore con l’approvazione definitiva dei decreti legislativi attuativi già approvati dal Governo il 14 gennaio 2017.”

PARTE TERZA
LA GIURISPRUDENZA DELLA CORTE DI CASSAZIONE
11. La giurisprudenza della Cassazione civile.
“III. In relazione ai diritti dei singoli all’interno della famiglia, in particolare va segnalata la sentenza n. 12962 del 2016 sull’adozione di un minore, che ha affermato la possibilità di accedere all’adozione in casi particolari anche per le persone singole e per le coppie di fatto, a prescindere dall’orientamento sessuale, affermando l’impossibilità di dare rilievo, al fine di precludere l’accesso all’adozione, all’orientamento sessuale del richiedente ed alla conseguente relazione da questo stabilita con il proprio partner. È da notare che sulla questione, estremamente delicata, la giurisprudenza di merito ha dato e continua a dare risposte non uniformi: solo alcuni giudici di merito anche prima della sentenza n. 12962 del 2016 di questa Corte si sono pronunciati consentendo l’adozione di un minore da parte di persone dello stesso sesso conviventi, conformemente a quanto poi affermato dalla Cassazione. Al contrario, il Tribunale per i minorenni di Milano, nel novembre 2016, ha deciso in senso opposto, rigettando il ricorso di due donne conviventi da oltre dieci anni, iscritte nel registro delle unioni civili, per l’adozione ciascuna della figlia partorita dall’altra grazie alla fecondazione assistita con seme dello stesso donatore. Il Tribunale ha affermato che consentire alle due madri l’adozione l’una della figlia dell’altra andrebbe contro le leggi attuali e, in particolare, anche contro la nuova disciplina delle unioni civili adottata con legge n. 76 del 20 maggio 2016, in cui all’articolo 20 si legge che “resta fermo quanto previsto e consentito in materia di adozione dalle norme vigenti”.
Sempre sul tema della tutela dei diritti fondamentali della persona all’interno della famiglia, e delle delicate problematiche connesse al desiderio di procreazione delle coppie omosessuali, va poi segnalata la sentenza n. 19599 del 2016 in materia di maternità assistita all’interno di una coppia costituita da due donne, in particolare in relazione alla possibilità di trascrivere l’atto di nascita, redatto all’estero, di un bambino “nato” da due madri. La Corte – rigettando il ricorso del Ministero dell’Interno – ha affermato che non contrasta con l’ordine pubblico il riconoscimento e la trascrizione nei registri dello stato civile in Italia di un atto straniero, validamente formato all’estero, nel quale risulti la nascita di un figlio da due donne a seguito di procedura assimilabile alla fecondazione eterologa per aver la prima donato l’ovulo e la seconda condotto a termine la gravidanza con utilizzo di un gamete maschile di un terzo ignoto. La Corte ha anche precisato che la procedura di maternità assistita tra due donne legate da un rapporto di coppia, con donazione dell’ovocita da parte della prima e conduzione a termine della gravidanza da parte della seconda con utilizzo di un gamete maschile di un terzo ignoto, integra un’ipotesi di genitorialità realizzata all’interno della coppia, assimilabile alla fecondazione eterologa, dalla quale si distingue per essere il feto biologicamente legato ad entrambe le donne.
Dal quadro normativo e sociale delineato dalle due sentenze citate emerge una ricostruzione della famiglia intesa sempre più come comunità di affetti, incentrata sui rapporti concreti che si instaurano tra i suoi componenti, all’interno della quale, ove esistano dei figli, il criterio guida in assoluto prevalente continua ad essere sempre quello dell’interesse preminente del minore, che deve essere riempito di contenuto in relazione alle nuove ipotesi che emergono nella realtà scientifica e sociale.
La sentenza n. 19599 richiama la nozione stessa di “vita familiare” affermata anche dalla Corte EDU (da ultimo, Co
rte EDU 21 luglio 2015, Oliari c. Italia) sottolineando che essa ricomprende anche l’unione tra persone dello stesso sesso e non presuppone neppure necessariamente la discendenza biologica dei figli, che non è considerata più requisito essenziale della filiazione. La sentenza richiama anche Corte cost. n. 162 del 2016, secondo la quale il dato della provenienza genetica non costituisce un imprescindibile requisito della famiglia stessa.
Con queste sentenze la Corte di cassazione, in coerenza con quanto affermato dalla Corte dei diritti umani e dalla Corte costituzionale, non si sottrae al compito di dare tutela ai diritti fondamentali, individuando nell’ordinamento i principi cui ricondurre le nuove richieste sottoposte al suo esame. D’altro canto deve rilevarsi che demandare alla giurisprudenza la soluzione di questioni che impongono impegnative scelte etiche non è la scelta ottimale sotto il profilo del diritto ad una parità di trattamento. A fronte della non vincolatività del precedente, una questione che pone complessi interrogativi come queste, in mancanza di una norma precisa, rischia di essere decisa a livello territoriale in modo diverso a seconda delle sensibilità, a discapito sia della parità di trattamento che dei diritti dei minori coinvolti”.

Il testo integrale dell’intervento è disponibile sul sito della Cassazione al seguente link: http://www.cortedicassazione.it/cassazione-resources/resources/cms/documents/Relazione_Primo_Presidente_AnnoGiudiziario_26_01_2017.pdf