La questura rilascia la carta di soggiorno per motivi familiari al coniuge dello stesso sesso del cittadino italiano

La questura di Milano ha rilasciato il 10 maggio 2012 la carta di soggiorno per motivi familiari, ai sensi del decreto legislativo n. 30 del 2007 ad un cittadino brasiliano coniugato in Spagna con un cittadino italiano.

Si tratta del primo caso noto nel quale la questura accoglie la domanda di rilascio della carta di soggiorno presentata da una persona di sesso maschile sposata all’estero con altra del medesimo sesso, senza l’intervento del Tribunale. Nel 2011, infatti, la questura di Reggio Emilia aveva respinto l’analoga richiesta presentata da un cittadino dell’Uruguay sposato con un cittadino italiano in Spagna e patrocinato da Avvocatura per i Diritti LGBTI – Rete Lenford nella fase amministrativa. A seguito del ricorso presentato dal cittadino uruguayano il Tribunale di Reggio Emilia, con decreto del 13 febbraio 2012, aveva annullato il provvedimento di diniego della questura e disposto il rilascio della Carta di soggiorno.

Il caso di Milano riveste particolare importanza anche in ragione del fatto che il cittadino brasiliano è una persona transgender dall’aspetto femminile, che per la legge italiana è ancora di sesso maschile non avendo richiesto la riassegnazione dell’attribuzione di sesso. La coppia ha una stabile relazione familiare che dura da 8 anni e nel 2009 ha contratto matrimonio in Spagna. Il coniuge italiano è un operaio, mentre quello brasiliano è una casalinga. A seguito del matrimonio la persona transgender si era vista respingere la richiesta di rilascio della carta di soggiorno per ben 4 volte da parte della questura, alla quale ha rinnovato la domanda nel febbraio scorso, allegando il testo del decreto del Tribunale di Reggio Emilia. Questa volta l’esito della procedura è stato per fortuna positivo.

Il decreto del 13 febbraio 2012 del Tribunale di Reggio Emilia ha stabilito, attraverso una minuziosa ricostruzione del quadro normativo vigente e applicabile, che la nozione di coniuge da porre alla base della decisione del rilascio della carta di soggiorno è quella derivante dal diritto comunitario e in particolare dalla direttiva n. 2004/38/UE, recepita in Italia dal decreto legislativo n. 30 del 2007 e successive modificazioni. La finalità di questa disciplina è la tutela della libera circolazione in ambito UE, in particolare il diritto dei cittadini dell’Unione e dei loro familiari di circolare e di soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri. Quella di circolazione è una delle libertà fondamentali dell’UE, come ribadito nel 2009 dalle Linee guida emanante dalla Commissione europea, per una migliore trasposizione della Direttiva 2004/38/CE. L’esigenza di assicurare l’esercizio di questa libertà prescinde del tutto dalla regolamentazione interna dei rapporti familiari, che è demandata al singolo legislatore nazionale: infatti,la libertà di circolazione e il diritto di famiglia tutelano esigenze diverse, ragione per la quale nel primo caso vi è necessità di interpretare la nozione di famiglia secondo il diritto dell’Unione europea e dunque a norma dell’articolo 9 della Carta europea dei diritti dell’uomo, che individua in capo ad ogni persona il diritto di sposarsi e di costituire una famiglia, senza alcuna limitazione alle sole coppie di sesso diverso.

Nel caso di titolo di soggiorno avanzato dal coniuge di una persona dello stesso sesso, lo status del richiedente la carta di soggiorno rimane estraneo all’ordinamento italiano, ma il suo diritto ad ottenere un titolo di soggiorno viene accertato sulla base delle norme europee. In questo senso la nozione di ‘coniuge’ adottato dal decreto legislativo n. 30 del 2007 rimanda non alla normativa interna italiana o di ciascun altro paese, ma a quella sovranazionale europea, per la quale sono inconferenti tanto la nozione di coniuge del paese ospitante, quanto quella della legge nazionale del richiedente, dovendosi fare riferimento alla legge del paese (di provenienza) nel quale è stato validamente celebrato il matrimonio. La stessa Corte di Cassazione, nell’ordinanza n. 25661 del 17/12/2010, aveva ribadito che “il diritto all’ingresso e al soggiorno per ricongiungimento familiare del cittadino extracomunitario con cittadino italiano è regolato esclusivamente dalla disciplina normativa di derivazione comunitaria”.