{"id":611,"date":"2011-10-20T21:27:30","date_gmt":"2011-10-20T19:27:30","guid":{"rendered":"https:\/\/retelenford.it\/nuovosito\/2011\/10\/20\/737-466-convivente-more-uxorio-e-coniuge\/"},"modified":"2019-04-23T19:27:04","modified_gmt":"2019-04-23T17:27:04","slug":"737-466-convivente-more-uxorio-e-coniuge","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/retelenford.it\/?p=611","title":{"rendered":"CONVIVENTE MORE UXORIO E CONIUGE"},"content":{"rendered":"

Nota a:<\/strong><\/p>\n

Tribunale Terni, 26\/03\/2009, sez. V<\/p>\n

CONVIVENTE MORE UXORIO E CONIUGE: PER IL CODICE PENALE NON \u00c8 LA STESSA COSA<\/strong><\/p>\n

Giur. merito 2009, 12, 3093<\/p>\n

Vincenzo Pezzella
\nGiudice presso il Tribunale di Napoli<\/em><\/p>\n

Sommario: 1. Premessa. – 2. I precedenti della Cassazione in materia di furto. – 3. Favoreggiamento personale e convivenza more uxorio: una giurisprudenza contrastante. – 4. Applicazioni in tema di legge sull’immigrazione e di sfruttamento della prostituzione. – 5. Il convivente more uxorio e l’obbligo di testimonianza. – 6. Per i maltrattamenti in famiglia \u00e8 pacifica l’assimilazione delle due figure. – 7. Le circostanze aggravanti ex art. 577 c.p. – 8. Stabile convivenza e gratuito patrocinio. – 9. Convivente more uxorio e danno da reato. – 10. La tesi \u00abaperta all’Europa\u00bb del giudice monocratico di Terni. – 11. Considerazioni conclusive: la condivisibile opzione della Corte costituzionale.<\/strong><\/p>\n

1. PREMESSA<\/strong><\/b>
\nIl Tribunale monocratico di Terni, con la sentenza in commento, ritorna su un tema pi\u00f9 volte affrontato dalla giurisprudenza di merito degli ultimi anni, ponendosi il quesito della assimilabilit\u00e0, in ambito penalistico, della figura del convivente more uxorio a quella del coniuge.
\nLo fa, stavolta, con riferimento a quella particolare scriminante prevista per i delitti contro il patrimonio dall’art. 649 comma 1, n. 1 c.p. secondo cui \u00abnon \u00e8 punibile chi ha commesso alcuno dei fatti preveduti da questo titolo (artt. 624 ss. c.p.) in danno del coniuge non legalmente separato\u00bb.<\/p>\n

2. I PRECEDENTI DELLA CASSAZIONE IN MATERIA DI FURTO<\/strong>
\nLa giurisprudenza di legittimit\u00e0, come ricordato dallo stesso giudice monocratico di Terni, \u00e8 orientata in senso sfavorevole all’applicazione della speciale scriminante ex art. 649 comma 1 c.p. al convivente more uxorio.
\nIn una pronuncia ormai risalente nel tempo \u00e8 stato affermato che \u00abin tema di reati contro il patrimonio, nel caso di convivenza more uxorio, non viene meno il carattere personale di alcuni beni che per loro natura, come \u00e8 per i preziosi (sottratti nella specie dal convivente) non possono essere oggetto di detenzione comune, ma conservano il connotato di disponibilit\u00e0 autonoma, la cui lesione, pertanto, integra il delitto di furto e non quello di appropriazione indebita\u00bb (1) .
\nPi\u00f9 di recente, la Suprema Corte ha ribadito che \u00abdeve ritenersi integrato il reato di furto nel caso di sottrazione da parte del convivente di beni che per loro natura, come gli oggetti preziosi, non possono essere oggetto di detenzione comune, in quanto la convivenza more uxorio non fa venir meno il loro carattere personale e il connotato di disponibilit\u00e0 autonoma da parte dell’originario detentore\u00bb (2).
\nIl problema della compatibilit\u00e0 di tale norma con il dettato costituzionale \u00e8 stato peraltro affrontato dalla Corte costituzionale in pi\u00f9 occasioni, come si avr\u00e0 modo di evidenziare nel dettaglio.
\nVa detto che la stessa sentenza in commento ricorda la pronuncia della Consulta sul punto del 1980, forse non a caso quella pi\u00f9 datata, ma il giudice umbro se ne domanda la persistente attualit\u00e0 e opta per una \u00ablettura diversa costituzionalmente orientata, e ancor, pi\u00f9, una lettura orientata in sede di ordinamento europeo\u00bb.
\nIn realt\u00e0 la Consulta si \u00e8 pronunciata sulla questione anche in tempi assai pi\u00f9 recenti.
\nSi dir\u00e0 in seguito della sentenza n. 8 del 1996, ampiamente richiamata da Cass., sez. VI, sent. n. 35967 del 2006, e dell’ordinanza n. 121 del 2004, con cui i giudici delle leggi hanno dichiarato la manifesta inammissibilit\u00e0 della questione di legittimit\u00e0 costituzionale degli artt. 307 e 384 c.p., sollevata in riferimento all’art. 3 Cost. e la manifesta infondatezza della questione di costituzionalit\u00e0 delle medesime disposizioni del codice penale, sollevata in riferimento all’art. 2 Cost.
\n\u00c8 il passaggio operato dal giudice di Terni in cui si opera una lettura della nostra Costituzione alla luce di principi, che paiono contrastanti, affermatisi in sede sovranazionale che non pare condivisibile.
\n\u00c8 fuori discussione, infatti, piaccia o meno, che la nostra Costituzione garantisca ex art. 29 una maggiore tutela alla famiglia fondata sul matrimonio.
\n\u00c8 altrettanto indubbio che il concetto di famiglia abbia subito nella societ\u00e0 attuale una evoluzione radicale rispetto a quello che aveva dinanzi a s\u00e9 nel 1948 il legislatore costituente.
\n\u00c8 perci\u00f2 giusto dare un’interpretazione costituzionalmente orientata di norme quali l’art. 649 comma 1 c.p. che tenga conto dell’intero articolato della nostra Carta fondamentale.
\nCi\u00f2 che tuttavia non pare condivisibile \u00e8 cercare di forzare il dato che se ne ricava, sovrapponendogli una produzione normativa europea che pare in contrasto.
\n\u00c8 peraltro lo stesso giudice umbro a ricordare come la Corte costituzionale abbia ben precisato che le norme della CEDU sono norme interposte per il giudizio di costituzionalit\u00e0 e non direttamente applicabili nel nostro ordinamento (3).
\nSe dunque occorre pensare ad un nuovo concetto di famiglia la via maestra non pu\u00f2 che essere quella della modifica del dettato costituzionale attraverso il procedimento all’uopo predisposto con l’art. 138 Cost.<\/p>\n

3. FAVOREGGIAMENTO PERSONALE E CONVIVENZA MORE UXORIO: UNA GIURISPRUDENZA CONTRASTANTE<\/strong>
\nLa sentenza in commento prende in esame i vari campi del diritto penale, e non solo, in cui ci si \u00e8 posti il problema della possibile assimilabilit\u00e0 della figura del convivente more uxorio a quella del coniuge.
\nE pone l’accento su quei casi in cui la giurisprudenza (di merito o di legittimit\u00e0) ha aperto un varco in senso positivo.
\nNell’accingersi ad analizzare tali fattispecie, va tuttavia sottolineato – e lo si far\u00e0 di volta in volta- che ciascuna delle norme richiamate fa riferimento a figure diverse dell’ambito familiare.
\nCos\u00ec, se l’art. 649 comma 1 c.p. parla di \u00abconiuge non legalmente separato\u00bb, l’art. 384 c.p. si riferisce ai \u00abprossimi congiunti\u00bb. E ai prossimi congiunti si riferisce anche la norma di cui all’art. 199 c.p.p. in materia di testimonianza. Mentre quella di cui all’art 76 d.P.R. n. 115 del 2002 in materia di patrocinio a spese dello Stato fa riferimento alla \u00absomma dei redditi conseguiti (…) da ogni componente della famiglia, compreso l’istante\u00bb.
\nCi\u00f2 che si vuole dire, in altri termini, \u00e8 che spesso le conclusioni diverse cui perviene la giurisprudenza paiono motivate dal diverso range di flessibilit\u00e0 che consente, in sede interpretativa, il dato letterale della norma.
\nSituazione senza dubbio pi\u00f9 vicina a quella in esame \u00e8 quella di cui all’art. 384 c.p., norma che prevede al comma 1 che \u00abnei casi previsti dagli artt. 361, 362, 363, 364, 365, 366, 369, 371-bis, 371-ter, 372, 373, 374 e 378, non \u00e8 punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessit\u00e0 di salvare s\u00e9 medesimo o un prossimo congiunto da un grave e inevitabile nocumento nella libert\u00e0 e nell’onore\u00bb.
\nLa causa di non punibilit\u00e0, dunque, opera in relazione a reati che vanno dall’omessa denuncia di reato all’omissione di referto, dall’autocalunnia alle false informazioni al pubblico ministero, dalla falsa testimonianza al favoreggiamento personale.
\nEd \u00e8 prevista per i \u00abprossimi congiunti\u00bb tra cui vanno ricompresi – a norma dell’art. 307 c.p. \u00abgli ascendenti, i discendenti, il coniuge, i fratelli, le sorelle, gli affini nello stesso grado, gli zii ed i nipoti\u00bb con la specificazione che \u00abnella denominazione di prossimi congiunti non si comprendono gli affini, allorch\u00e9 sia morto il coniuge e non vi sia prole\u00bb.
\nIl richiamo, dunque, alla luce del combinato disposto degli artt. 384 e 307 c.p., \u00e8 alla specifica figura del coniuge.
\nLa giurisprudenza di legittimit\u00e0 si \u00e8 perci\u00f2 occupata in pi\u00f9 occasioni della possibile equiparabilit\u00e0 a tale figura del convivente more uxorio ai fini del riconoscimento della causa di non punibilit\u00e0 ex art. 384 c.p. soprattutto in materia di favoreggiamento personale.
\nLa Cassazione si \u00e8 divisa sull’interpretazione da darsi oggi alla norma, con una netta prevalenza, tuttavia, per l’opzione negativa.
\nIsolata \u00e8 rimasta in tal senso una pronuncia del 2004 in cui si esamin\u00f2 una fattispecie relativa ad un’imputata la quale invocava la non punibilit\u00e0 per il favoreggiamento personale commesso per aiutare il convivente e si ebbe a propendere per il principio, favorevole all’equiparabilit\u00e0 (4), secondo cui anche la stabile convivenza more uxorio pu\u00f2 dar luogo per analogia al riconoscimento della scriminante prevista dall’art. 384 c.p.
\nIn realt\u00e0 in quella pronuncia il principio venne affermato solo incidentalmente, laddove in ogni caso i giudici di legittimit\u00e0 diedero torto alla ricorrente.
\nIl caso era quello di una donna che, dopo che il suo compagno era stato colpito da un’ordinanza di custodia cautelare per il reato di calunnia, lo aveva aiutato a sottrarsi alle ricerche dell’Autorit\u00e0 Giudiziaria, ospitandolo nella propria abitazione.
\nCondannata in primo e secondo grado dal Tribunale e dalla Corte d’Appello di Napoli, l’imputata aveva proposto ricorso in Cassazione lamentando, tra l’altro, contraddizioni e incongruenze logiche nella motivazione, in quanto, a suo avviso, da un lato i giudici di secondo grado si erano serviti di innumerevoli riscontri estrinseci per fondare l’assunto secondo il quale ella non poteva non sapere che il proprio compagno fosse ricercato per il reato di calunnia e dall’altro, invece, avevano negato che potesse ritenersi provata la convivenza ai fini dell’applicazione dell’esimente di cui all’art. 384 comma 1 c.p.
\nIn realt\u00e0, come rilevato dalla Cassazione, la motivazione della sentenza impugnata si basava sulla considerazione che la convivenza tra i due non fosse una convivenza more uxorio, instaurata prima e indipendentemente dal reato di calunnia per il quale l’uomo era ricercato, ma che la donna avesse dato ospitalit\u00e0 allo stesso in casa sua, dando luogo a un rapporto di convivenza occasionale, finalizzato al favoreggiamento dell’imputato.
\nI giudici di legittimit\u00e0, dunque, rigettavano il ricorso evidenziando come, anche alla luce della circostanza che la donna aveva la propria residenza in altra parte della citt\u00e0 notevolmente distante dalla dimora dell’imputata e ritenendo che secondo la ricostruzione dei fatti eseguita in primo e secondo grado esistesse, quindi, il presupposto per ritenere commesso il reato di favoreggiamento.
\n\u00abNon vi era prova, invece, della convivenza stabile tra i due, more uxorio\u00bb – scrivevano i giudici nella sentenza n. 22398 del 2004 – \u00abche avrebbe potuto dar luogo per analogia al riconoscimento della scriminante dell’art. 384 c.p.\u00bb.
\nNull’altro diceva la Cassazione su quello che era ed \u00e8 un punto dall’interpretazione non certamente pacifica.
\nConvince maggiormente, invece, anche per completezza ed esaustivit\u00e0 della motivazione, la pronuncia, di segno contrario, con cui due anni dopo (5) i giudici di legittimit\u00e0 hanno affermato il principio che \u00abnon pu\u00f2 essere applicata al convivente more uxorio resosi responsabile di favoreggiamento personale nei confronti dell’altro convivente la causa di non punibilit\u00e0 operante per il coniuge, ai sensi del combinato disposto degli artt. 384 comma 1 e 307 ult. comma, c.p.; il che manifestamente non si pone in contrasto con i principi di cui all’art. 3 Cost., avuto anche riguardo a quanto gi\u00e0 affermato dalla stessa Corte costituzionale con pronunce nn. 124 del 1980, 39 del 1981, 352 del 1989, 8 del 1996, 121 del 2004\u00bb.
\nNel ricorso per Cassazione la ricorrente – ancora una volta condannata per favoreggiamento personale nei confronti del proprio convivente – deduceva la erronea applicazione dell’art. 384 c.p., sostenendo che i mutamenti intervenuti nella legislazione e nella giurisprudenza a seguito delle profonde trasformazioni della nostra societ\u00e0 avrebbero portato alla sostanziale equiparazione della convivenza more uxorio al rapporto di coniugio.
\nConseguentemente, essendo rimasto provato che ella era non solo convivente del proprio uomo, ma anche affidataria della figlia minore di costui, avrebbe dovuto essere ritenuta non punibile per avere commesso i fatti a lei ascritti per esservi stata costretta dalla necessit\u00e0 di salvare da un grave e inevitabile nocumento nella libert\u00e0 e nell’onore un prossimo congiunto, dovendosi ritenere tale anche il convivente.
\nIn caso di mancato accoglimento delle tesi prospettate, la difesa della donna eccepiva la illegittimit\u00e0 costituzionale dell’art. 384 c.p., \u00abnella parte in cui, nonostante le modifiche legislative e quindi i modificati criteri di ragionevolezza, non ha esteso alla convivente more uxorio, per di pi\u00f9 affidataria di una figlia minore del convivente, la ipotesi di non punibilit\u00e0\u00bb.
\nTale situazione – secondo la prospettata questione – determinerebbe altres\u00ec \u00abuna iniqua ed ingiustificata differenza di trattamenti tra casi oramai ritenuti analoghi se non coincidenti dallo stesso sistema sostanziale (art. 3 Cost.)\u00bb.
\nLa Corte di legittimit\u00e0 rilevava tuttavia che la questione di costituzionalit\u00e0 eccepita dalla ricorrente si palesava manifestamente infondata in quanto il giudice delle leggi aveva gi\u00e0 dichiarato la infondatezza della questione di legittimit\u00e0 costituzionale sollevata, per contrasto con svariati parametri costituzionali (soprattutto gli artt. 2, 3 e 29 Cost.), nei riguardi dell’art. 384 c.p., nella parte in cui non estende al convivente di fatto la causa di non punibilit\u00e0 in tale disposizione prevista (ordinanza n. 352 del 1989; sentenze nn. 237 del 1986, 39 del 1981 e 124 del 1980).
\nVeniva rilevato come, \u00abpi\u00f9 recentemente, con la sentenza n. 8 del 1996, la Corte costituzionale ha confermato tale orientamento, puntualizzando che la trasformazione della coscienza e dei costumi sociali circa il fenomeno della convivenza di fatto (cui la giurisprudenza costituzionale non \u00e8 indifferente) non autorizza tuttavia la perdita dei contorni caratteristici di ciascuna delle due situazioni, in una eccessiva visione unificatrice quale era quella proposta dal rimettente, secondo il quale esse non si sarebbero differenziate se non per il dato estrinseco e formale del vincolo\u00bb.
\nLa Cassazione rilevava ancora che \u00abal contrario (…) la giurisprudenza costituzionale ha numerose volte sottolineato la diversit\u00e0 tra la convivenza di fatto, fondata su una affectio in ogni momento liberamente revocabile, ed il rapporto coniugale, caratterizzato da stabilit\u00e0 e da reciprocit\u00e0 di corrispettivi diritti e doveri. La Corte ha poi precisato che la richiesta piena assimilazione \u00e8 “soprattutto” in contrasto con la valutazione differenziatrice data dalla stessa Costituzione, che ha ricollegato il rapporto more uxorio all’ambito della protezione dell’individuo nelle formazi
\noni sociali (art. 2 Cost.) ed il rapporto coniugale all’ambito dell’art. 29 Cost., valutazione questa che costituisce un criterio vincolante di comprensione e classificazione, quindi di assimilazione e differenziazione, di fatti giuridicamente rilevanti\u00bb.
\n\u00abCi\u00f2 non esclude a priori – si legge ancora nella sentenza n. 35967 del 2006 – la comparabilit\u00e0 di discipline normative su aspetti particolari, alla stregua del principio di ragionevolezza (art. 3 Cost.), ma, sotto questo profilo, la questione \u00e8 inammissibile per molteplici ragioni: a) perch\u00e9 l’estensione delle cause di non punibilit\u00e0, che costituiscono deroghe a norme penali generali, comporta una ponderazione tra interessi in conflitto che attiene in primo luogo alla discrezionalit\u00e0 del legislatore; b) perch\u00e9, una volta confrontati gli opposti interessi (tutela della efficacia della funzione giudiziaria penale e tutela di aspetti della vita familiare), non necessariamente la posizione del convivente deve essere coincidente con quella del coniuge, stanti i citati tratti differenziali quanto a stabilit\u00e0 del rapporto; c) perch\u00e9 una dichiarazione di incostituzionalit\u00e0 che muova dalla asserita identit\u00e0 delle due posizioni comporterebbe ricadute normative consequenziali, aprendo il problema della equiparazione in tutti gli altri numerosi casi, in bonam ma anche in malam partem, nei quali si da rilievo a vincoli familiari ai fini della legge penale. Questi principi sono stati ribaditi dalla Corte costituzionale nella ordinanza n. 121 del 2004 che ha dichiarato la manifesta inammissibilit\u00e0 della questione di legittimit\u00e0 costituzionale degli artt. 307 e 384 c.p., sollevata in riferimento all’art. 3 Cost. e la manifesta infondatezza della questione di costituzionalit\u00e0 delle medesime disposizioni del codice penale, sollevata in riferimento all’art. 2 Cost.\u00bb.
\nAncora i giudici di legittimit\u00e0 evidenziavano che \u00abper le ragioni sopra svolte non solo deve dichiararsi manifestamente infondata la sollevata questione di legittimit\u00e0 costituzionale, ma appare del tutto improponibile la prospettata equiparazione in via di interpretazione del convivente al coniuge ai fini della applicazione della causa di non punibilit\u00e0 prevista dall’art. 384 c.p.\u00bb in quanto \u00abuna applicazione della norma in questo senso aprirebbe, infatti, inevitabilmente il problema della equiparazione anche in altri numerosi casi di previsioni legislative, talora anche in malam partem (ad es. artt. 570, 577 ult. comma, art. 605 c.p.), che danno rilievo, ai pi\u00f9 diversi fini e nei pi\u00f9 diversi campi del diritto, alla esistenza di rapporti di comunanza di vita di tipo familiare. Del resto in diversi settori dell’ordinamento risultano valutazioni differenziatici della convivenza di fatto e del rapporto di coniugio (in materia penale: C. cost., sent. n. 352 del 2000; in altre materie: C. cost., ord. nn. 204 del 2003, 491 del 2000, 481 del 2000, 313 del 2000, 1122 del 1988, sent nn. 461 del 2000, 166 e 2 del 1998, 127 del 1997, 310 del 1989, 423 del 1988 e 45 del 1980)\u00bb.<\/p>\n

4. APPLICAZIONI IN TEMA DI LEGGE SULL’IMMIGRAZIONE E DI SFRUTTAMENTO DELLA PROSTITUZIONE<\/strong>
\nIn tema di immigrazione la Suprema Corte, richiamando la giurisprudenza della Corte costituzionale e in particolare l’ordinanza n. 313 del 2000 nonch\u00e9 il precedente di Cass. civ, sez. I, 24 febbraio 2004, n. 3622, ha di recente (6) affermato il principio che la convivenza more uxorio con una cittadina italiana non \u00e8 ostativa all’applicazione dell’espulsione dello straniero a titolo di misura alternativa alla detenzione.
\nScrivono in proposito i giudici di legittimit\u00e0 nella sentenza n. 24710 del 2008 che \u00abla convivenza more uxorio con una cittadina italiana non pu\u00f2 costituire legittimo motivo ostativo all’espulsione, in quanto nella giurisprudenza \u00e8 stato ripetutamente stabilito che il divieto di espulsione di cittadino extracomunitario coniugato con cittadino ita liano o convivente con parenti entro il quarto grado di cittadinanza italiana, di cui al d.lg. 25 luglio 1998, n. 286, art. 19 comma 2, lett. c), risponde all’esigenza di tutelare da un lato l’unit\u00e0 della famiglia e dall’altro il vincolo parentale che riguarda persone che si trovano in una situazione di certezza di rapporti giuridici ed \u00e8 invece assente nella convivenza more uxorio, non risultando possibile estendere l’equiparazione tra famiglia legittima e famiglia di fatto alla materia dell’immigrazione clandestina, disciplinata da norme di ordine pubblico e nella quale l’obbligo dell’espulsione incontra solo i limiti strettamente previsti dalla legge al fine di escludere facili elusioni alla normativa dettata per il controllo dei flussi migratori (Cass. civ. 24 febbraio 2004, n. 3622): con la precisazione che l’omessa equiparazione non rende la norma contraria al dettato costituzionale (C. cost. 20 luglio 2000, n. 313)\u00bb.
\nL’equiparabilit\u00e0 non viene riconosciuta neanche in materia di aggravanti del reato di sfruttamento della prostituzione.
\nAnche qui, come si diceva all’inizio, occorre partire dal dato normativo.
\nL’art. 4 l. 20 febbraio 1958, n. 75 prevede al n. 3 come circostanza aggravante il cosiddetto lenocinio familiare, che si ha quando il colpevole dello sfruttamento sia \u00abun ascendente, un affine in linea retta ascendente, il marito, il fratello, o la sorella, il padre o la madre adottivi, il tutore\u00bb (7).
\nL’indicazione della qualit\u00e0 e dei rapporti familiari viene considerata in proposito da unanime dottrina (8) assolutamente tassativa.
\nLa giurisprudenza di legittimit\u00e0, invece, \u00e8 stata invece abbastanza altalenante circa il peso da attribuire alla convivenza (sia fondata sul matrimonio che more uxorio) ai fini della configurabilit\u00e0 del reato di cui all’art. 3 l. n. 75 del 1978.
\nCos\u00ec se in una pronuncia del 1968 (9) si affermava il principio che \u00abil fatto della convivenza, di per s\u00e9, non pu\u00f2 mai costituire prova dello sfruttamento della prostituzione\u00bb, in una pronuncia dello stesso periodo (10) la Cassazione affermava, per\u00f2, che \u00abil fatto di convivere more uxorio con una prostituta esercente il meretricio crea la legittima e grave presunzione che l’agente viva a spese della donna sfruttando i proventi che la stessa ricava dall’esercizio della sua turpe attivit\u00e0\u00bb e che \u00abper potere vincere tale presunzione, \u00e8 necessaria almeno la prova che l’imputato eserciti un mestiere pi\u00f9 o meno lucroso o abbia un reddito sufficiente al suo sostentamento e al tenore di vita che conduce e, se e vero che il giudice deve investigare su tutti gli elementi che possono condurre all’accertamento della verit\u00e0, nondimeno, in tal caso, l’onere di allegarli incombe all’imputato, ove non emergano altrimenti\u00bb.
\nIn epoca pi\u00f9 recente (11) veniva ribadito che \u00abin tema di reati di favoreggiamento e sfruttamento della prostituzione, la convivenza di un individuo con una prostituta, anche more uxorio, non assurge, in s\u00e9, ad elemento integratore, ove non sia acclarata l’effettiva agevolazione e il profitto in danno della medesima da parte del convivente, dei reati stessi\u00bb.
\nAi fini della valenza indiziaria della convivenza, attenuando il rigore della precedente giurisprudenza, nella stessa sentenza n. 1260 del 1982, i giudici di legittimit\u00e0 precisavano che \u00abtuttavia, questa circostanza accanto alle ammissioni poi ritrattate dalla prostituta, alle parziali ammissioni dell’agente, riguardanti sia la convivenza che la conoscenza, da parte sua, di sapere che la stessa si prostituiva – in costanza del rapporto di fatto con lui – e traeva cospicui guadagni da tale turpe attivit\u00e0; nonch\u00e9 al teno
\nre di vita lussuoso che egli conduceva, mentre era disoccupato, costituisce un elemento idoneo a far ritenere sussistenti i reati a lui ascritti\u00bb.
\nLa situazione del convivente more uxorio, ai fini della sussistenza del reato, \u00e8 dunque analoga a quella del coniuge.
\nLa Cassazione ha anche precisato che \u00abl’instaurazione di un rapporto di convivenza di tipo familiare con una donna non discrimina, alla stregua di quanto avviene nei rapporti coniugali, l’attivit\u00e0 di favoreggiamento e di sfruttamento della prostituzione di lei a nulla rilevando, data la ratio della norma incriminatrice, che i proventi della prostituzione siano impiegati allo scopo dichiarato di mandare avanti il “menage” familiare\u00bb (12).
\nSecondo la giurisprudenza ormai costante della Suprema Corte, configura il delitto di sfruttamento della prostituzione \u00abla condotta del convivente more uxorio di una prostituta che, essendo disoccupato, abbia la consapevolezza che la stessa eserciti il meretricio, in quanto da tali elementi risulta la condizione parassitaria dello sfruttatore, il quale trae i mezzi di sussistenza, in tutto o in parte, dai guadagni della prostituta\u00bb (13).
\nIl delitto \u00e8 ravvisabile anche se i proventi dell’attivit\u00e0 di prostituzione vengano ceduti spontaneamente dalla meretrice al convivente per mandare avanti il \u00abmenage\u00bb familiare, qualora costui abbia la cosciente volont\u00e0 di trarre vantaggio economico dalla prostituzione (14).
\nIl principio \u00e8 stato recentemente ribadito laddove la Cassazione ha affermato che \u00abrisponde del reato di sfruttamento della prostituzione il marito o convivente della prostituta il quale, avendo la consapevolezza di tale attivit\u00e0, trae i propri mezzi di sussistenza, in tutto o in parte, dai guadagni della prostituta medesima, e ci\u00f2 anche nel caso in cui i proventi dell’attivit\u00e0 di prostituzione vengano ceduti spontaneamente per contribuire alla vita familiare\u00bb (15).<\/p>\n

5. IL CONVIVENTE MORE UXORIO E L’OBBLIGO DI TESTIMONIANZA<\/strong>
\nCome ricordato anche nella sentenza in commento il nuovo codice di procedura penale all’art. 199 c.p.p. prevede, poi espressamente la facolt\u00e0 di astensione dal deporre del convivente: \u00aba chi pur non essendo coniuge dell’imputato, come tale conviva o abbia convissuto con esso\u00bb.
\nEbbene, gi\u00e0 una prima lettura di tale norma lascia chiaramente intendere che la stessa porta acqua al mulino di chi sostiene la non equiparabilit\u00e0 del convivente more uxorio al coniuge e non viceversa.
\nEd infatti emerge con palmare chiarezza che proprio in virt\u00f9 di tale impossibilit\u00e0 il legislatore \u00e8 intervenuto specificamente a prevedere che la facolt\u00e0 di astensione fosse estesa anche a chi non \u00e8 coniuge dell’imputato, ma con lo stesso conviva o abbia convissuto.
\n\u00c8 evidente che se ci\u00f2 fosse stato possibile in via interpretativa – ma evidentemente non lo era – sarebbe bastata la previsione della facolt\u00e0 di astensione per i \u00abprossimi congiunti\u00bb prevista al comma 1 e che era gi\u00e0 contemplata nel codice di rito previgente all’art. 350, che non prevedeva alcun \u00aballargamento\u00bb al convivente.
\nC’\u00e9 stato, dunque, bisogno di un intervento ad hoc del legislatore del 1989 perch\u00e9 – come ha chiarito la giurisprudenza di legittimit\u00e0 – \u00abl’art. 199 c.p.p., che disciplina la facolt\u00e0 di astenersi dei prossimi congiunti dell’imputato, non \u00e8 suscettibile di interpretazione estensiva, avendo il legislatore provveduto ad individuare, sulla base di criteri improntati a ragionevolezza e quindi conformi ai principi costituzionali quelle posizioni che, anche nell’ambito del rapporto familiare “di fatto”, sono state ritenute meritevoli di considerazione in relazione alle finalit\u00e0 della norma\u00bb (16).
\n\u00c8 stato anche precisato, in proposito, che \u00abl’accertamento di una situazione di famiglia di fatto e perci\u00f2 di convivenza more uxorio, ai fini di riconoscere ad un soggetto non coniuge dell’imputato la facolt\u00e0 di astenersi dal deporre ed il diritto di essere avvisato di tale facolt\u00e0, si risolve in una questione di fatto, sottratta al sindacato di legittimit\u00e0 se motivata secondo logici criteri\u00bb (17).<\/p>\n

6. PER I MALTRATTAMENTI IN FAMIGLIA \u00c8 PACIFICA L’ASSIMILAZIONE DELLE DUE FIGURE<\/strong>
\nUno dei punti su cui fa forza l’interpretazione della norma offerta nella sentenza in commento \u00e8 l’ormai pacifica affermazione in giurisprudenza della equiparabilit\u00e0 del convivente more uxorio al coniuge ai fini della sussistenza del reato di cui all’art. 572 c.p. (maltrattamenti in famiglia o verso fanciulli) che incrimina chiunque, fuori dal caso di cui all’abuso dei mezzi di correzione e di disciplina sanzionato dall’art. 571 c.p., \u00abmaltratta una persona della famiglia o un minore degli anni quattordici, o una persona sottoposta alla sua autorit\u00e0, o a lui affidata per ragione di educazione, istruzione, cura, vigilanza o custodia, o per l’esercizio di una professione o di un’arte\u00bb.
\nIl riferimento letterale della norma, dunque, stavolta \u00e8 alla \u00abpersona della famiglia\u00bb.
\nGi\u00e0 in una pronuncia risalente ad oltre quarant’anni or sono e, quindi, ad un’epoca in cui non era neanche all’orizzonte la riforma del diritto di famiglia e, ancor meno, la diffusione nella societ\u00e0 delle unioni di fatto, si rilevava come agli effetti dell’applicazione della norma dovesse considerarsi \u00abfamiglia\u00bb ogni \u00abconsorzio di persone tra le quali, per intime relazioni e consuetudini di vita, siano sorti legami di reciproca assistenza e protezione\u00bb per cui \u00abanche il legame di puro fatto stabilito tra un uomo e una donna vale pertanto a costituire una famiglia (…) quando risulti da una comunanza di vita e di affetti analoga a quella che si ha nel matrimonio\u00bb (18).
\nLa giurisprudenza successiva \u00e8 rimasta attestata nell’affermazione di tale principio (19).
\n\u00abIl reato di maltrattamenti in famiglia – si leggeva in una pronuncia del 2005 (20) – \u00e8 configurabile anche al di fuori della famiglia legittima, in presenza di un rapporto di stabile convivenza, come tale suscettibile di determinare obblighi di solidariet\u00e0 e di mutua assistenza, senza che sia richiesto che tale convivenza abbia una certa durata, quanto piuttosto che sia stata istituita in una prospettiva di stabilit\u00e0, quale che sia stato poi in concreto l’esito di tale comune decisione\u00bb.
\nIl principio secondo cui agli effetti del delitto di cui all’art. 572 c.p., deve intendersi come \u00abfamiglia\u00bb ogni consorzio di persone tra le quali, per strette relazioni e consuetudini di vita, siano sorti rapporti di assistenza e solidariet\u00e0 per un apprezzabile periodo di tempo veniva ribadito qualche anno pi\u00f9 tardi (21) con specifico riferimento alla sua configurabilit\u00e0 anche in danno di persona convivente more uxorio, quando si sia in presenza di un rapporto tendenzialmente stabile, sia pure naturale e di fatto, instaurato tra le due persone, con legami di reciproca assistenza e protezione.
\nE, ancora di recente, i giudici di legittimit\u00e0 ribadivano il principio nell’affrontare il caso caso di una convivenza di fatto di durata ultradecennale e connotata dalla nascita di due figlie, che aveva dato luogo ad una situazione qualificabile come \u00abfamiglia di fatto\u00bb, ricompresa in quanto tale nell’ambito della tutela prevista dall’art. 572 c.p., nuovamente valorizzandosi il principio \u00abche il richiamo contenuto nell’art. 572 c.p. alla \u00abfamiglia\u00bb deve intendersi riferito ad ogni consorzio di persone tra
\nle quali, per strette relazioni e consuetudini di vita, siano sorti rapporti di assistenza e solidariet\u00e0 per un apprezzabile periodo di tempo\u00bb (22).<\/p>\n

7. LE CIRCOSTANZE AGGRAVANTI EX ART. 577 C.P.<\/strong>
\nL’art. 577 c.p. prevede al secondo comma una specifica circostanza aggravante (che comporta la reclusione da 24 a 30 anni se l’omicidio volontario \u00e8 commesso contro il coniuge, il fratello o la sorella, il padre o la madre adottivi o il figlio adottivo o contro un affine in linea retta.
\nStavolta, dunque, il riferimento \u00e8 al coniuge.
\nPerci\u00f2, a differenza che per il reato di maltrattamenti in famiglia, la (inevitabile) conseguenza \u00e8 che l’ambito di operativit\u00e0 della norma, allo stato della legislazione, deve rimanere ancorato a tale soggetto.
\nLa questione di legittimit\u00e0 costituzionale dell’art. 577 comma 2 c.p. che era stata sollevata proprio in riferimento alla parte in cui tale norma prevede come aggravante la commissione del fatto contro il coniuge, sotto il profilo della disparit\u00e0 di trattamento rispetto all’ex coniuge e al convivente more uxorio, \u00e8 stata ritenuta dalla Cassazione \u00abmanifestamente infondata in quanto il diverso trattamento normativo nei confronti del coniuge non \u00e8 irrazionale, tenuto conto della sussistenza del rapporto di coniugio e del carattere di tendenziale stabilit\u00e0 e riconoscibilit\u00e0 del vincolo coniugale\u00bb (23).
\nAi fini della configurabilit\u00e0 dell’aggravante del rapporto di \u00abconiugio\u00bb, prevista dall’art. 577 c.p., anche in relazione all’art. 585 stesso codice, i giudici di legittimit\u00e0 hanno ritenuto anche di dover precisare essere \u00abininfluente l’eventuale sussistenza del regime di separazione legale fra i due coniugi, regime che attenua il complesso degli obblighi nascenti dal matrimonio, eliminando segnatamente quello della coabitazione, ma non toglie lo status di coniuge, con i corrispondenti obblighi personali e permanenti che lo costituiscono, status che si perde solo con lo scioglimento del matrimonio\u00bb (24).
\nLa norma in questione pare emblematica di come sia compito del Parlamento valutare il disvalore delle condotte e scegliere la sanzione da irrogare e la sua entit\u00e0.
\nNel caso delle aggravanti dell’omicidio, ad esempio, il legislatore – con una scelta che si pu\u00f2 condividere o meno, ma che certo era di sua spettanza – ha previsto la sanzione massima dell’ergastolo per l’omicidio contro l’ascendente o il discendente e una meno grave (come detto in precedenza da 24 a 30 anni) se tale atto delittuoso \u00e8 commesso contro il fratello o la sorella o anche contro i genitori adottivi.
\nUguale aumento (fino a 1\/3), essendo stato all’art. 583 c.p. operato un richiamo all’intero art. 577, \u00e8 previsto invece per le lesioni personali e per l’omicidio preterintenzionale.
\nVa detto, in ogni caso, che il convivente more uxorio gode della maggiore tutela che gli offre, anche per i casi in cui sia vittima di reati contro la persona, la possibilit\u00e0 che al reo sia applicata la circostanza aggravante a carattere generale ex art. 61, n. 11, c.p.
\nSi tratta, peraltro, di un aggravante ulteriore applicabile anche in caso di coniugio.
\nCon riferimento a tale norma, infatti, \u00e8 stato sottolineato in giurisprudenza che \u00abnon sussiste alcuna incompatibilit\u00e0 tra la circostanza aggravante generale prevista dall’art. 61, n. 11, c.p. e quella specifica del rapporto di coniugio di cui all’art. 577 dello stesso codice, dati il diverso fondamento oggettivo e la diversa ratio che caratterizzano le due fattispecie circostanziali. Ed invero l’aggravante prevista dall’art. 61, n. 11, c.p. ha natura oggettiva e consiste in una relazione di fatto tra l’imputato e la parte offesa che agevola la commissione del delitto, mentre il rapporto di coniugio \u00e8 una circostanza speciale, di natura soggettiva, che ha il suo fondamento nel vincolo coniugale, unicamente preso in considerazione dal comma secondo dell’art. 577 c.p. al di fuori dell’ulteriore circostanza dell’eventuale coabitazione\u00bb (25).<\/p>\n

8. STABILE CONVIVENZA E GRATUITO PATROCINIO<\/strong>
\nLa diversa soluzione cui la giurisprudenza \u00e8 pervenuta, pacificamente, per la materia del patrocinio a spese dello Stato, deriva ancora una volta dal diverso punto di riferimento normativo.
\nL’art. 3 l. n. 217 del 1990, ora trasfuso nell’art. 76 d.P.R. n. 115 del 2002, fa riferimento ai fini del computo del reddito al coniuge \u00abe altri familiari\u00bb che convivano con l’istante. E la Cassazione ha precisato che \u00abper la individuazione del reddito ai fini dell’ammissione al patrocinio a spese dello Stato occorre tenere conto, a norma dell’art. 76 d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, della somma dei redditi facenti capo all’interessato e agli altri familiari conviventi, compreso il convivente more uxorio; in quest’ultimo caso, poich\u00e9 tale convivenza realizza una situazione di fatto e non di diritto, la sua prova non pu\u00f2 scaturire solo dalle risultanze anagrafiche, ma pu\u00f2 essere tratta da ogni accertata evenienza fattuale che dia contezza della sussistenza del rapporto\u00bb (26).
\nPer il gratuito patrocinio, dunque, quello che conta \u00e8 il reddito di coloro che convivono insieme.
\nTanto \u00e8 vero che, nel caso in cui un soggetto sia separato dal coniuge (che giuridicamente \u00e8 ancora tale) e conviva more uxorio con altro compagno, \u00e8 del reddito di quest’ultimo che si tiene conto ai fini del computo del reddito complessivo da valutare ai fini dell’ammissione al patrocinio a spese dello Stato e la giurisprudenza di legittimit\u00e0 ha precisato che in tale ipotesi \u00abil giudice nel calcolare il reddito potr\u00e0 operare le detrazioni degli assegni periodici corrisposti al coniuge separato solo se colui che ha chiesto di essere ammesso al gratuito patrocinio sia titolare di reddito proprio, non incombendo sul convivente more uxorio alcun onere di provvedere al mantenimento\u00bb (27).
\nOve invece sia intervenuto il divorzio, viene meno quella presunzione di convivenza dei coniugi cui \u00e8 correlata la cumulabilit\u00e0 dei rispettivi redditi. Tuttavia, \u00e8 stato precisato in giurisprudenza che la pronuncia della sentenza di cessazione degli effetti civili non comporta, ex se, necessariamente, l’effettiva cessazione di quella convivenza dei coniugi alla quale \u00e8 correlata la cumulabilit\u00e0, ai suddetti fini, dei redditi (28).
\nHa ragione il giudice di Terni nell’evidenziare che \u00e8 ormai acquisizione consolidata (29) il principio secondo cui per la determinazione del reddito ai fini dell’ammissione al beneficio ex art. 76 d.P.R. n. 115 del 2002 deve tenersi conto, come rilevato in sede di legittimit\u00e0, anche dei redditi del convivente more uxorio \u00abperch\u00e9 l’evoluzione giurisprudenziale, attenta alla realt\u00e0 sociale piuttosto che alla veste formale dell’unione tra due persone conviventi, ha condotto al riconoscimento della famiglia di fatto\u00bb (30).
\nLa ragione, per\u00f2, ancora una volta \u00e8 che il riferimento normativo, operandosi un richiamo ai familiari conviventi e non alla specifica figura del coniuge, consentiva di pervenire a tale soluzione senza operare strappi che potessero configurare un’interpretazione analogica se non addirittura contra legem.<\/p>\n

9. CONVIVENTE MORE UXORIO E DANNO DA REATO<\/strong>
\nLa giurisprudenza in materia di risarcimento del danno da reato (e della conseguente legittimazione a costituirsi parte civile nel processo penale) ha subito una profonda evoluzione negli ultimi decenni.
\nCome si ricordava pi\u00f9 ampiamente in una recente trattazione specifica (31) la giurisprudenza s
\ne n’\u00e8 occupata, soprattutto, in materia di danno da uccisione, con particolare riferimento ai profili della risarcibilit\u00e0 del danno al convivente con il de cuius, ma che con lo stesso non avesse mai contratto matrimonio.
\nLa tutela risarcitoria al convivente sopravvissuto, sulla scorta della tesi che voleva risarcibile solo il danno alla lesione di un diritto soggettivo, \u00e8 stata senso a lungo negata in base alla considerazione che, in caso di convivenza di fatto, non vi era un’obbligazione alimentare nascente da un contratto.
\nUn unico spiraglio, secondo molti autori ispirato ad una sorta di favor ecclesiae, si apriva in origine soltanto nei casi di convivenza fondata su matrimonio canonico (32) .
\nE la giurisprudenza della Cassazione in materia \u00e8 stata a lungo orientata ad una assoluta chiusura, tanto per il danno patrimoniale che per quello non patrimoniale.
\nNei primi anni Ottanta i giudici di legittimit\u00e0, in sede penale, nel vagliare il ricorso avverso il rigetto di una richiesta di costituzione di parte civile di un convivente nel processo per l’omicidio del proprio partner, convalidavano tale orientamento massimamente restrittivo (33). E ancora nel 1992, sempre in relazione alla costituzione di parte civile in un processo penale per omicidio volontario, veniva affermato che \u00abin base al principio del neminem laedere, sancito nell’art. 2043 c.c., danno risarcibile \u00e8 solo quello che si verifica per la lesione di un diritto\u00bb, conseguendone che \u00abnel caso di morte di una persona, il soggetto che con essa conviveva ricevendone vantaggi o prestazioni, che chiami in giudizio il responsabile dell’evento mortale, deve dimostrare il suo diritto a quei vantaggi ed a quelle prestazioni della persona deceduta; diritto che non pu\u00f2 discendere che da legge o da patto\u00bb e che \u00abnessuna di tali ipotesi ricorre nel caso di convivente more uxorio, che conseguentemente \u00e8 carente di legitimatio ad causam per risarcimento dei danni cagionati dalla uccisione della persona con cui conviveva\u00bb (34).
\nSi \u00e8 gi\u00e0 avuto modo di rilevare, tuttavia, come il costume e la coscienza collettiva non potevano, man mano che si spostava l’attenzione del giurista dall’aspetto formale a quello sostanziale dell’affectio familiare, non evidenziare l’ingiustizia di una tale opzione (35).
\nCome in altre materie, nello stesso periodo, tra la fine degli anni Settanta e l’inizio degli anni Ottanta, subito dopo la riforma del diritto di famiglia del 1975, furono per primi i giudici di merito ad iniziare un vero e proprio revirement, che part\u00ec dal riconoscimento al convivente more uxorio del solo diritto al risarcimento del danno morale. Ci\u00f2 in quanto, secondo i giudici dell’epoca, il sopravvissuto, per essere risarcito del danno patrimoniale conseguente alla morte di una persona, doveva dimostrare un suo diritto patrimoniale che avrebbe potuto vantare se la vittima fosse rimasta in vita, diritto che poteva derivargli dalla legge o da una particolare convenzione. Ebbene – secondo tale tesi – il convivente more uxorio non poteva vantare nei confronti del partner alcuna pretesa di prestazione economica nei suoi confronti, tanto \u00e8 vero che in qualunque momento la convivenza si sarebbe potuta interrompere, anche senza motivo, senza dare adito a pretese da parte di colui che veniva lasciato. Ergo, concludeva chi aderiva a tale impostazione, il sopravvissuto come non li aveva in vita, non aveva neanche dopo la morte del de cuius diritti patrimoniali da vantare.
\nRicordavano nel 1984 i giudici della Corte d’Assise di Genova (36) che \u00abla convivenza more uxorio, pur avendo ricevuto (…) significativi riconoscimenti a livello di diritto positivo, non ha ancora raggiunto quel livello di identificazione con la convivenza coniugale che possa portare al riconoscimento di un diritto della convivente al mantenimento o agli alimenti)\u00bb e richiamavano quella giurisprudenza di legittimit\u00e0 (37) che aveva s\u00ec rilevato come la convivenza more uxorio presentasse connotati sostanziali tipici del rapporto matrimoniale e costituisse, ai sensi dell’art. 2 Cost., una formazione sociale con funzioni di gratificazione affettiva e solidariet\u00e0 sociale, ma aveva anche concluso che il dovere di assistenza reciproca derivante da tale rapporto secondo l’etica e la morale corrente, si configura come obbligazione naturale, \u00abcon l’unica tutela della soluti retentio (art. 2034 c.c.) e cio\u00e8 con il solo limite giuridico dell’irripetibilit\u00e0 di quanto prestato\u00bb.
\nSecondo tale impostazione, dunque, cos\u00ec come la convivente sopravvissuta al partner deceduto per fatto illecito altrui non avrebbe potuto esercitare alcuna azione civile quando il de cuius era in vita per ottenerne il mantenimento o gli alimenti, analogamente non aveva riportato alcun danno patrimoniale giuridicamente rilevante e come tale azionabile alla morte del compagno.
\nSi era ancora in quella fase in cui, secondo quanto si legge nella sentenza sopra citata della Corte di Assise di Genova, il danno patrimoniale doveva necessariamente trovare, perch\u00e9 ne fosse possibile chiedere il risarcimento \u00abprecisi agganci nel diritto del soggetto ad ottenere giudizialmente determinate prestazioni da parte della vittima\u00bb e se tali prestazioni non fossero dovute in vita non se ne poteva pretendere, dopo la morte, il risarcimento del danno subito da parte di chi della morte fosse ritenuto responsabile, perch\u00e9 quelle prestazioni, effettivamente corrisposte ma giuridicamente non dovute, erano venute meno.
\nI giudici della Corte di Assise di Genova (38) pervenivano a diverse conclusioni per il danno morale, sul presupposto che \u00abil danno non patrimoniale, invece, consegue esclusivamente al reato e prescinde, logicamente e concettualmente, dall’esistenza di un’obbligazione di natura patrimoniale, per cui si deve soltanto valutare, per ricono scere il diritto al risarcimento, se quel danno sussista effettivamente e se esso sia ingiusto, venga cio\u00e8 a colpire una situazione giuridica protetta dall’ordinamento\u00bb, non rilevando \u00aba tal fine, che tale situazione giuridica sia produttiva di veri e propri diritti soggettivi di carattere patrimoniale\u00bb.
\nQuello che contava ai fini della risarcibilit\u00e0 del danno morale, dunque, secondo tale approdo giurisprudenziale, era che trattasse di una situazione tutelata, produttiva di effetti giuridicamente rilevanti. E non c’era il minimo dubbio che la convivenza more uxorio rientrasse in queste situazioni.
\nGi\u00e0 qualche anno pi\u00f9 tardi, tuttavia, la Cassazione svincolava anche il diritto al risarcimento del danno patrimoniale dal requisito della convivenza affermando che \u00abil risarcimento del danno compete, sia sotto il profilo patrimoniale che extrapatrimoniale, a tutti coloro che abbiano subito, sul piano economico e\/o su quello morale, grave perturbamento dall’evento, sia a cagione del trauma affettivo patito, con tutte le implicazioni derivatene, sia per la privazione di un sostegno morale, sia infine per la perdita di un’entrata che ragionevolmente si sarebbe potuto presumere come duraturo vantaggio economico proveniente dall’attivit\u00e0 lavorativa del congiunto, a nulla rilevando il fatto della convivenza con la vittima o le stesse qualit\u00e0 di erede di colui che ha diritto al risarcimento, posto che il diritto spetta a chi di ragione iure proprio\u00bb (39).
\nE sette anni dopo la Suprema Corte affermava esplicitamente, anche per la famiglia di fatto, che il diritto al risarcimento del danno patrimoniale spetta a chiunque abbia subito un effettivo pregiudizio in termini di lucro cessante dalla morte del de cuius per fatto illecito di terzi, prescindendosi dall’esistenza di un legame formalizzato o meno in un matrimonio.
\nScrivevano i giudici di legittimit\u00e0 nel 1994 che nell’ipotesi de
\nlla cosiddetta \u00abfamiglia di fatto\u00bb (ossia di una relazione interpersonale, con carattere di tendenziale stabilit\u00e0, di natura affettiva e parafamiliare, che si esplichi in una comunanza di vita e di interessi e nella reciproca assistenza morale e materiale) \u00abla morte del convivente provocata da fatto ingiusto fa nascere il diritto dell’altro al risarcimento del danno non patrimoniale ai sensi dell’art. 2059 c.c. (per il patema analogo a quello che si ingenera nell’ambito della famiglia) e del danno patrimoniale ai sensi dell’art. 2043 c.c. (per la perdita del contributo patrimoniale e personale apportato in vita, con carattere di stabilit\u00e0, dal convivente defunto, irrilevante essendo invece la sopravvenuta mancanza di elargizioni meramente episodiche o di una mera ed eventuale aspettativa)\u00bb (40).
\n\u00abTanto l’art. 2043 c.c. quanto l’art. 2059 c.c.- si legge ancora nella sentenza n. 2988 del 1994 – ricomprendono nell’ambito dell’obbligazione risarcitoria -accanto al danno subito dal soggetto verso cui \u00e8 stato diretto il fatto ingiusto- anche il danno che abbiano risentito, in modo ugualmente immediato e diretto, sotto forma di deminutio patrimonii o di danno morale, eventuali altri soggetti, per i rapporti (di natura familiare o parafamiliare) che li legano a quello direttamente e immediatamente leso\u00bb.
\n\u00c8 questa ancora oggi la posizione dominante anche nella giurisprudenza di merito e in quella di legittimit\u00e0.
\nSi legge pi\u00f9 specificamente in altra pronuncia che \u00abagli effetti della legitimatio ad causam, del soggetto, convivente di fatto della vittima dell’azione omicidiale di un terzo, viene in considerazione non gi\u00e0 il rapporto interno tra i conviventi, bens\u00ec l’aggressione che tale rapporto ha subito ad opera del terzo\u00bb conseguendone che \u00abmentre \u00e8 giuridicamente irrilevante che il rapporto interno non sia disciplinato dalla legge, l’aggressione ad opera del terzo legittima il convivente a costituirsi parte civile, essendo questi leso nel proprio diritto di libert\u00e0, nascente direttamente dalla costituzione, alla continuazione del rapporto, diritto assoluto e tutelabile erga omnes, senza, perci\u00f2, interferenze da parte dei terzi\u00bb (41).
\nTuttavia – secondo tale tesi – non ogni convivenza, anche soltanto occasionale, pu\u00f2 ritenersi sufficiente a fondare un’azione risarcitoria in quanto il danno patrimoniale risarcibile consiste nel venir meno degli incrementi patrimoniali che il convivente di fatto era indotto ad attendersi dal protrarsi nel tempo del rapporto e perci\u00f2 intanto pu\u00f2 essere risarcito, in quanto la convivenza abbia avuto un carattere di stabilit\u00e0 tale da far ragionevolmente ritenere che, ove non fosse intervenuta l’altrui azione omicidiale, la convivenza sarebbe continuata nel tempo (42). E ancora nello stesso senso, nel giudicare un caso in cui ha ritenuto ammissibile la costituzione di parte civile dei genitori conviventi della persona offesa in un caso di lesioni personali colpose, la Cassazione ha affermato che \u00abin tema di costituzione di parte civile, la lesione di qualsiasi forma di convivenza, purch\u00e9 dotata di un minimo di stabilit\u00e0 tale da fondare una ragionevole aspettativa di un futuro apporto economico, rappresenta legittima causa petendi di un’azione risarcitoria proposta dinanzi al giudice penale competente per l’illecito che ha causato detta lesione\u00bb (43).
\nIl giudice, naturalmente, sar\u00e0 chiamato a verificare il grado di stabilit\u00e0 e la seriet\u00e0 della convivenza, in modo da escludere risarcimenti in caso di situazioni di mera occasionalit\u00e0, che non configurano certamente ipotesi di famiglia di fatto
\nSituazione analoga a quella del convivente more uxorio \u00e8 quella dell’affidatario.
\nIn proposito \u00e8 stato affermato che \u00abin tema di risarcimento del danno cagionato dal reato, gli affidatari di un minore rimasto vittima di un incidente stradale sono legittimati a costituirsi parte civile nel procedimento penale allorch\u00e9 il rapporto di affidamento, al momento del fatto, sia gi\u00e0 consolidato e prolungato nel tempo, e si manifesti con caratteristiche di stabilit\u00e0 e tendenziale definitivit\u00e0 in modo tale da rendere evidente la sussistenza di una relazione affettiva interpersonale fondata su una duratura comunanza di vita e di interessi, assimilabile nei fatti ad un vero e proprio rapporto familiare, nel quale il minore abbia ricevuto costante ed affettuosa assistenza da parte dell’adulto\u00bb (44).<\/p>\n

10. LA TESI \u00abAPERTA ALL’EUROPA\u00bb DEL GIUDICE MONOCRATICO DI TERNI<\/strong>
\nLa lettura costituzionalmente orientata dell’art. 649 c.p. proposta nella sentenza in commento muove da un’analisi della previsione di cui all’art. 29 Cost. che non pu\u00f2 andare disgiunta secondo il Tribunale di Terni da quella di cui all’art. 2.
\nIl giudice umbro, infatti, si pone il problema che l’art. 29 comma 1 potrebbe costituire un ostacolo alla sua interpretazione laddove parla di matrimonio.
\nTuttavia, si legge nella sentenza in commento \u00abl’art. 29 Cost. non pu\u00f2 leggersi senza l’art. 2 che prevede i diritti inviolabili dell’uomo sia come singolo, sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalit\u00e0\u00bb.
\nSe la facolt\u00e0 di astensione dal deporre dei prossimi congiunti, ed ora anche dei conviventi non pu\u00f2 sospettarsi di incostituzionalit\u00e0 per violazione dell’art. 29 Cost. perch\u00e9 la risposta sarebbe sicuramente che la ratio \u00e8 da rinvenire, non nell’art. 29, ma nell’art. 2 Cost., cos\u00ec deve ragionarsi secondo il Tribunale di Terni anche per la causa di non punibilit\u00e0 dell’art. 649 c.p
\nConseguentemente una lettura costituzionalmente orientata non potrebbe non tener conto che la ratio dell’art. 649 c.p. deve rinvenirsi nella disposizione dell’art. 2, e non nella tradizionale e blindata considerazione nazionale della famiglia come fondata sul matrimonio, dell’art. 29 Cost.
\nSi tratta – per l’estensore della sentenza in commento – della stessa ratio dell’art.199 c.p. che prevede l’astensione dal testimoniare del coniuge.
\n\u00c8 questo un punto centrale della pronuncia in commento.
\nIl giudice di Terni ricorda anche altri casi in cui in sede civile le ultime previsioni legislative equiparano a tutti gli effetti il convivente di fatto al coniuge, da quella che consente al convivente di chiedere l’amministratore di sostegno e l’interdizione e anche di essere egli stesso nominato amministratore di sostegno (l. n. 6 del 2004) o di essere tutelato dagli ordini di protezione (l. n. 154 del 2001). E, ancora, la previsione dell’art. 5 l. n. 40 del 2004, che prevede che possono accedere alla procreazione medicalmente assistita sia i conviventi che i coniugi, e lo statuto della Regione Toscana (art. 3 comma 6), che prevede il riconoscimento delle altre forme di convivenza e rispetto al quale la Corte costituzionale con la sentenza n. 372 del 2004 ha dichiarato inammissibile le questioni di legittimit\u00e0 sollevate.
\nDi fronte a questi elementi il giurista (ed il giudice prima del giurista) secondo il Tribunale di Terni \u00abdeve chiedersi se la lettura dell’art. 649, n. 1, c.p. sia ancora attuale o non deve iniziarsi a dare una lettura diversa costituzionalmente orientata, e, ancor pi\u00f9, una lettura orientata in sede di ordinamento europeo\u00bb.
\nEbbene, \u00e8 tale punto d’approdo dell’elaborazione operata nella sentenza in commento, senza dubbio suggestiva nelle sue conclusioni, che non pare condivisibile.
\nL’estensore, infatti, richiama tutta una serie di casi in cui il legislatore \u00e8 intervenuto specificamente ad ampliare il campo di operativit\u00e0 di questa o di quella norm
\na, soprattutto in sede civile, prevedendone l’operativit\u00e0 anche per le unioni di fatto.
\nTale possibilit\u00e0, tuttavia, non \u00e8 assolutamente in discussione. Ed \u00e8 anzi opportuno che il legislatore intervenga in tutta una serie di ambiti in cui il riconoscimento di diritti e facolt\u00e0 ai soli membri della famiglia fondata sul matrimonio appare oggi superato dall’evoluzione dei costumi. E ha anche ragione il Giudice di Terni laddove evidenzia che un intervento in tal senso del legislatore non porterebbe a problemi di costituzionalit\u00e0 delle norme eventualmente introdotte per equiparare quoad effectum la convivenza di fatto al rapporto di coniugio.
\nCi\u00f2 che invece non pare assolutamente condivisibile – soprattutto in sede penale – \u00e8 che a tali conclusioni si possa pervenire in via interpretativa.
\nQuanto al richiamo alle fonti sovranazionali secondo il Tribunale di Terni l’argomentazione dell’equiparazione del convivente more uxorio al coniuge \u00absi rafforza se si affronta una lettura della norma dell’art. 649 c.p. orientata ai principi e valori del diritto europeo, espressi dalla CEDU e dalla nuova costituzione europea\u00bb. Viene ricordato nella sentenza in commento che per l’art. 6 del trattato sull’unione europea ormai i diritti fondamentali garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libert\u00e0 fondamentali e risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, fanno parte del diritto dell’unione in quanto principi generali.
\nLa norma della CEDU che viene in rilievo secondo il giudice monocratico di Terni \u00e8 l’art. 8 (diritto al rispetto della vita privata e familiare) secondo cui \u00abogni persona ha diritto al rispetto della sua vita privata e familiare, del suo domicilio e della sua corrispondenza\u00bb.
\nViene ricordato come \u00ab\u00e9 noto che la CEDU, al contrario della nostra costituzione, quando parla di famiglia non si riferisce solo a quella fondata sul matrimonio, ma a qualsiasi nucleo familiare convivente\u00bb e se ne desume che \u00abil diritto italiano non rispetterebbe la CEDU e in particolare l’art. 8 se punisse il convivente per un fatto non punibile per il coniuge\u00bb.
\nMa, come si diceva all’inizio, \u00e8 lo stesso giudice umbro a ricordare come la Corte costituzionale abbia ben precisato che le norme della CEDU sono norme interposte per il giudizio di costituzionalit\u00e0 e non direttamente applicabili nel nostro ordinamento (45).<\/p>\n

11. CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE: LA CONDIVISIBILE OPZIONE DELLA CORTE COSTITUZIONALE<\/strong>
\nC’\u00e9 un dato di sistema che pare in ogni caso insuperabile e contrastare con l’opzione interpretativa proposta nella sentenza in commento.
\n\u00c8 quello per cui, senza ombra di dubbio, tanto quella prevista all’art. 384 c.p. per i delitti contro l’amministrazione della giustizia che quella in esame di cui all’art. 649 comma 1 c.p. hanno natura giuridica di cause speciali di non punibilit\u00e0, in quanto tali aventi carattere eccezionale, il che ne preclude l’applicazione in via analogica.
\nCi\u00f2 in quanto – come \u00e8 stato evidenziato in dottrina (46) – alla base della scelta di introdurle nel nostro ordinamento ci sono valutazioni di natura politico-criminale \u00ablegate alle caratteristiche specifiche della situazione presa in considerazione e perci\u00f2 non estensibili ad altri casi\u00bb.
\nE perci\u00f2 pare ancora assolutamente condivisibile ci\u00f2 che si legge nella gi\u00e0 citata pronuncia della Cassazione n. 35967 del 2006 laddove si ricorda che \u00abl’estensione delle cause di non punibilit\u00e0, che costituiscono deroghe a norme penali generali, comporta una ponderazione tra interessi in conflitto che attiene in primo luogo alla discrezionalit\u00e0 del legislatore\u00bb e che nell’ambito a cui ci stiamo dedicando \u00abuna volta confrontati gli opposti interessi (tutela della efficacia della funzione giudiziaria penale e tutela di aspetti della vita familiare), non necessariamente la posizione del convivente deve essere coincidente con quella del coniuge, stanti i citati tratti differenziali quanto a stabilit\u00e0 del rapporto\u00bb.
\nUna equiparazione forzata in sede interpretativa dell’art. 649 c.p. tra coniuge e convivente di fatto aprirebbe il problema della medesima equiparazione in tutti gli altri numerosi casi, in bonam ma anche in malam partem, nei quali si da rilievo a vincoli familiari ai fini della legge penale.
\nVa evidenziato che pare condivisibile in toto il tentativo di adeguare l’interpretazione della norma alla costituzione materiale ovvero – il che \u00e8 lo stesso – applicare la norma dandone una lettura costituzionalmente orientata.
\n\u00c8 giusto, dunque, fare riferimento ad un concetto di famiglia che oggi \u00e8 ben diverso da quello del 1948.
\nTuttavia, in ambito penalistico, ci\u00e8 \u00e8 possibile per quelle norme che si riferiscono al nucleo familiare convivente (e perci\u00f2, come visto, viene normalmente fatto per la norma in materia di maltrattamenti familiari, per quella che contempla l’ammissione al gratuito patrocinio e per quanto attiene al danno da fatto illecito).
\nNon pare possibile, invece, una opzione interpretativa di tal genere per quelle norme che, in maniera diretta o indiretta, facciano riferimento alla figura del coniuge, che \u00e8 e rimane, a costituzione vigente, figura diversa da quella del convivente more uxorio.
\nSe il costume \u00e8 mutato a tal punto che si vuole che tale figura abbia incidenza sulla norma incriminatrice in materia di delitti contro il patrimonio si tratta di una scelta che non pu\u00f2 che essere di competenza del legislatore, cui l’interprete non si pu\u00f2 sostituire.<\/p>\n

\n

NOTE
\n(1)<\/strong> Cass., sez. V, 14 febbraio-16 giugno 1986, n. 5630, Dodero, in Ced Cass., n. 173142.
\n(2)<\/strong> Cass., sez. V, 8 giugno-26 settembre 2005, n. 34339, Bassino, in Ced Cass., n. 232253.
\n(3)<\/strong> C. cost. 24 ottobre 2007, nn. 348 e 349.
\n(4)<\/strong> Cass. sez. VI, 22 gennaio-11 maggio 2004, n. 22398,, Esposito, in Cass. pen. 2005, 7, 8, 2231; in Ced Cass., n. 229676.
\n(5)<\/strong> Cass., sez. VI, 28 settembre-26 ottobre 2006, n. 35967, in Fam. e dir., 2007, 3, 275, con nota di PITTARO, Il convivente more uxorio, a differenza del coniuge, rimane punibile per il reato di favoreggiamento personale; in Riv. pen., 2007, 2, 156; in Ced Cass., n. 234862.
\n(6)<\/strong> Cass., sez. I, 11 maggio-18 giugno 2008, n. 24710, Sendane, in Ced Cass., n. 240596.
\n(7)<\/strong> Non \u00e8 stato previsto il caso della moglie, ma la relativa eccezione d’illegittimit\u00e0 costituzionale \u00e8 stata dichiarata irrilevante In quanto sollevata in un processo instaurato nei confronti di un imputato di sesso maschile (cfr. C. cost., sent. n. 139 del 1974, in Giust. pen., 1975, I, 39).
\n(8)<\/strong> LA CUTE, Prostituzione (dir. vig.), in Enc. dir., XXXVII, 1988, 472; PIOLETTI, Prostituzione, in Digesto (discipline penalistiche), X, 1995, 291.
\n(9)<\/strong> Cass., sez. III, 1 aprile-4 giugno 1968, n. 573, Godimo, in Ced Cass., n. 108168
\n(10)<\/strong> Cass., sez. III, 23 gennaio-6 maggio 1969, n. 96, Serra, in Ced Cass., n. 111324.
\n(11)<\/strong> Cass., sez. III, 7 dicembre 1982-8 febbraio 1983, n. 1260, Rimmaudo, in Ced Cass., n. 157383.
\n(12)<\/strong> Cass., sez. III, 11 febbraio-4 luglio 2000, n. 7734, Faraldi, in Ced Cass., n. 217176.
\n(13)<\/strong> Cass., sez. III, 11 ottobre-10 novembre 2005, n. 40841, Dei Menegatti, in Ced Cass., n. 232900.
\n(14)<\/strong> Cos\u00ec Cass., sez. III, 11 marzo-28 aprile 2003, n. 19644, Fama, in Ced Cass., n. 224289 n
\nel giudicare una fattispecie in cui il convivente era pienamente consapevole della provenienza del denaro per l’economia familiare in quanto accompagnava la donna sui luoghi in cui si prostituiva.
\n(15)<\/strong> Cass., sez. III, 27 febbraio-29 maggio 2007, n. 21089, Vella, in Ced Cass., n. 236738.
\n(16)<\/strong> Cass., sez. II, 28 marzo-8 giugno 1995, n. 6726, in Ced Cass., n. 201771, caso in cui, in applicazione del citato principio, la Corte di legittimit\u00e0 ha escluso che possano rifiutarsi di rendere testimonianza, e che debbano essere necessariamente informati di tale facolt\u00e0 i familiari di ciascun convivente nel procedimento instaurato nei confronti dell’altro.
\n(17)<\/strong> Cass., sez. VI, 23 marzo-28 luglio 1995, n. 8687, in Ced Cass., n. 202604.
\n(18)<\/strong> In tal senso Cass., sez. II, 26 maggio 1966, Palombo, in Ced Cass., n. 101563
\n(19)<\/strong> Cfr. Cass. sent. n. 4084 del 1980, in Ced Cass., n. 144802; n. 1691 del 1986, in Ced Cass., n. 171979; n. 7073 del 1990, in Ced Cass., n. 184342; n. 1067 del 1991, in Ced Cass., n. 186276; n. 12545 del 2000, in Ced Cass., n. 218173.
\n(20)<\/strong> Cos\u00ec Cass., sez. III, 8 novembre-5 dicembre 2005, n. 44262, Sciacchitano, in Ced Cass., n. 232904.
\n(21)<\/strong> Cass., sez. VI, 24 gennaio-31 maggio 2007, n. 21329, Gatto, in Cass. pen., 2008, 855, 2858, con nota di BELTRANI, La (mutevole) rilevanza della famiglia di fatto nel diritto penale, in Ced Cass., n. 236757.
\n(22)<\/strong> Cos\u00ec Cass., sez. VI, 29 gennaio-22 maggio 2008, n. 20647, Battiloro, in Ced Cass., n. 239726; in Guida dir., 2008, 34, 93, con nota di VIOLA, Discutibile applicare la sanzione a chi non assume impegni formali.
\n(23)<\/strong> Cass., sez. I, 22 febbraio -18 maggio 1988, n. 6037, Ranco, in Giust. pen., 1989, 4, 2, 207; in Ced Cass., n. 178415.
\n(24)<\/strong> Cass., sez. I, 9 gennaio-7 marzo 1985, n. 53, in Ced Cass., n. 168181; conf. Cass. sez. I 19-29 dicembre 2006, Stasi, in Ced Cass., n. 235339
\n(25)<\/strong> Cass., sez. I, 15 febbraio-12 aprile 1990, n. 5378, Iarossi, in Ced Cass., n. 184023.
\n(26)<\/strong> Cass., sez. IV, 17 febbraio-20 maggio 2005, n. 19349, Capri, in Ced Cass., n. 231357; conf. Cass., sez. IV, sent. n. 13265 del 2004.
\n(27)<\/strong> Cass., sez. IV, 28 gennaio-18 marzo 2004, n. 13265, in Ced Cass., n. 228035.
\n(28)<\/strong> Cos\u00ec Cass., sez. IV, 13 gennaio-26 aprile 2006, n. 14442, De Marco, in Ced Cass., n. 234027 che ha ritenuto corretto e congruamente motivato il provvedimento che aveva respinta l’istanza di ammissione al patrocinio, per superamento dei limiti di reddito, in una vicenda in cui l’istante, pur essendo divorziato, era risultato ancora convivente con la moglie, perch\u00e9 tale risultava all’anagrafe e perch\u00e9 nell’abitazione comune risultava detenuto agli arresti domiciliari.
\n(29)<\/strong> Cos\u00ec sin gi\u00e0 da Cass. sez. VI, 31 ottobre 1997-11 giugno 1998, n. 4264, Scaburri, in Ced Cass., n. 211722.
\n(30)<\/strong> Cass., sez. IV, 26 ottobre 2005-5 gennaio 2006, n. 109, Curatolo, in D&G, 2005, 5, 38 con nota di DOSI, Il gratuito patrocinio non fa distinzioni fra coppie sposate e famiglie di fatto; in Ced Cass., n. 232787.
\n(31)<\/strong> PEZZELLA, Il danno da uccisione, in I danni risarcibili nella responsabilit\u00e0 civile, IV, I singoli danni, Torino, 2005, cap. I, 1-56.
\n(32)<\/strong> Cass. 19 maggio 1911, in Foro it., 1911, 798.
\n(33)<\/strong> Cos\u00ec Cass., sez. IV, 21 settembre 1981, De Cherchi, in Riv. pen,, 1982, 240 secondo cui \u00abn\u00e9 ha rilievo la natura, patrimoniale o non patrimoniale, di tal danno, perch\u00e9, come \u00e8 stato sostenuto da autorevole dottrina e, recentemente, \u00e8 stato affermato da questa Corte suprema (Cass., sez. III, 21 maggio 1976, n. 1345), il criterio discretivo per la risarcibilit\u00e0 o meno, anche del solo danno non patrimoniale, va individuato pur sempre nella ingiustizia di tal danno; s\u00ec che legittimati all’azione sono solo i prossimi congiunti, legati alla vittima da un vincolo non meramente affettivo, ma affettivo-giuridico\u00bb.
\n(34)<\/strong> Cass., sez. I, 7 luglio-8 ottobre 1992, n. 9708, Giacometti, in Giur. it., 1993, 10, 2, 659; in Ced Cass., n. 191885.
\n(35)<\/strong> PEZZELLA, op. cit., 22.
\n(36)<\/strong> Ass. Genova 19 novembre 1984, in Resp. civ. prev., 1985, 97.
\n(37)<\/strong> Si veda ad esempio Cass. civ., sez. I, 8 febbraio 1977, n. 566, in Giur. it., 1977, I, 830.
\n(38)<\/strong> Ass. Genova 19 novembre 1984, in Resp. civ. prev., 1985, 97.
\n(39)<\/strong> Cass., sez. III, 1 agosto 1987, n. 6672, in Ced Cass., n. 454890.
\n(40)<\/strong> Cass. civ. 28 marzo 1994, n. 2988, in Giust. civ., 1994, I, 1849.
\n(41)<\/strong> Cass., sez. I, 4 febbraio-31 marzo 1994, n. 3790, Di Felice, in Riv. pen., 1995, 7, 921, in Ced Cass., n. 199108.
\n(42)<\/strong> Cos\u00ec Cass., sez. I, sent. n. 3790 del 1994, sopra cit.
\n(43)<\/strong> Cass., sez. IV, 8 luglio-4 ottobre 2002, n. 33305, Rocchetti, in Arch. giur. circ., 2003, 1; in Ced Cass., n. 222366.
\n(44)<\/strong> Cass., sez. IV, 27 giugno-27 settembre 2001, n. 35135, Rigamonti, in Ced Cass., n. 219877.
\n(45)<\/strong> C. cost. 24 ottobre 2007, nn. 348 e 349.
\n(46)<\/strong> FIANDACA – MUSCO, Diritto penale, Parte generale, 5\u00aa ed., Bologna, 2005, 110.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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