{"id":606,"date":"2011-10-03T21:13:09","date_gmt":"2011-10-03T19:13:09","guid":{"rendered":"https:\/\/retelenford.it\/nuovosito\/2011\/10\/03\/730-660-il-diritto-al-matrimonio-e-un-diritto-fondamentale\/"},"modified":"2019-04-23T19:27:05","modified_gmt":"2019-04-23T17:27:05","slug":"730-660-il-diritto-al-matrimonio-e-un-diritto-fondamentale","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/retelenford.it\/?p=606","title":{"rendered":"Il diritto al matrimonio \u00e8 un diritto fondamentale?"},"content":{"rendered":"

La lettura in parallelo delle sentenze n. 138\/2010 e n. 245\/2011\u00a0della Corte Costituzionale: una breve riflessione<\/strong><\/p>\n

di Michele Di Bari*<\/em><\/p>\n

La lettura della sentenza n.245\/2011 se da un lato pu\u00f2 considerarsi un\u00a0intervento di alto valore civile prima ancora che giuridico, all\u2019interno del quale viene\u00a0inquadrato e difeso un diritto fondamentale inalienabile quale quello alla libera\u00a0scelta di contrarre matrimonio senza distinguere tra cittadini ed immigrati, ma\u00a0utilizzando il parametro dell\u2019universalit\u00e0, dall\u2019altro sembra presentare forti\u00a0contraddizioni con il ragionamento espresso solamente un anno prima dalla\u00a0Consulta nella sentenza n.138\/2010. Per poter chiarire meglio i punti di\u00a0contraddittoriet\u00e0 esistenti tra le due sentenze \u00e8 necessario preliminarmente\u00a0richiamare brevemente quanto la Corte Costituzionale ha sostenuto nel 2010 e\u00a0successivamente effettuare un raffronto con le posizioni espresse nella sentenza\u00a0n.245\/2011.<\/p>\n

Come noto, la sentenza n.138\/2010 \u00e8 originata dalle richieste di due differenti\u00a0giudici a quo, quello di Venezia e quello di Trento, di verificare se l\u2019attuale\u00a0restrizione avverso le coppie dello stesso di contrarre matrimonio prevista\u00a0dall\u2019ordinamento italiano possa ancora ritenersi legittima alla luce dell\u2019evoluzione\u00a0sociale in materia di libert\u00e0 matrimoniale e diritto al riconoscimento. In particolare, i\u00a0giudici remittenti hanno fatto riferimento agli artt. 2-3-29 della Costituzione come\u00a0parametri guida al fine di interrogare la Consulta sulla normativa civilistica\u00a0impedente il riconoscimento formale delle coppie same-sex.<\/p>\n

Nello specifico il giudice ordinario nelle istanze di remissione ha fatto esplicito\u00a0riferimento anche a fonti di natura internazionale come la CEDU (Artt.8-12) e la\u00a0Carta dei Diritti dell\u2019Unione Europea (Art.9) al fine di inquadrare la questione in un\u00a0contesto di piu ampio respiro, capace di enfatizzare come i mutamenti sociali degli\u00a0ultimi anni \u2013 non solo a livello nazionale ma anche internazionale \u2013 potessero\u00a0indurre un giudice a non ritenere pi\u00f9 il diniego alle coppie omosessuali di contrarre\u00a0matrimonio come un elemento di ovviet\u00e0 desumibile dalla lettura delle disposizioni\u00a0del codice civile.<\/p>\n

Il Giudice Costituzionale investito della questione ha avuto dunque modo di\u00a0affrontare il tema del diritto inerente il riconoscimento per le coppie same-sex\u00a0attraverso una serie di speculazioni giurisprudenziali capaci di chiarire se, ed in\u00a0quale misura, tale diritto esiste per gli omosessuali, ed in quale misura il legislatore\u00a0ha facolt\u00e0 di porre delle limitazioni in relazione alla possibilit\u00e0 di contrarre\u00a0matrimonio.
\nEbbene, la Consulta nella sentenza n.138\/2010 chiarisce in via preliminare che\u00a0in relazione all\u2019art.2 Cost., le coppie dello stesso sesso sono da considerarsi a tutti\u00a0gli effetti formazioni sociali cui la Costituzione garantisce tutela. Nello specifico il\u00a0Giudice delle Leggi rileva che \u2018per formazione sociale deve intendersi ogni forma\u00a0di comunit\u00e0, semplice o complessa, idonea a consentire e favorire il libero sviluppo\u00a0della persona nella vita di relazione, nel contesto di una valorizzazione del modello\u00a0pluralistico. In tale nozione \u00e8 da annoverare anche l\u2019unione omosessuale, intesa\u00a0come stabile convivenza tra due persone dello stesso sesso, cui spetta il diritto\u00a0fondamentale di vivere liberamente una condizione di coppia, ottenendone \u2013 nei\u00a0tempi, nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge \u2013 il riconoscimento giuridico con i\u00a0connessi diritti e doveri (considerato in diritto 8)\u2019.<\/p>\n

Allo stesso tempo per\u00f2, la Corte ricomprime quanto stabilito all\u2019interno della\u00a0\u201csfera di volontariet\u00e0 legislativa\u201d. Ovvero, secondo la Corte, sebbene ci si trovi di\u00a0fronte ad un diritto fondamentale costituzionalmente garantito, spetterebbe al\u00a0legislatore, in via esclusiva, ricercare\/formulare le soluzioni legislative pi\u00f9 congrue\u00a0al fine di ottemperare a quanto costituzionalmente garantito. In altre parole, il dirtto\u00a0esiste e va tutelato ex ante, le modalit\u00e0 di tutela possono essere definite ex post.\u00a0Si tratta, a parere di scrive, di una scelta di natura politico-giuridica volta a non\u00a0scontrarsi con un legislativo riluttante rispetto alla questione. Come gia sottolineato\u00a0da altri in dottrina, la scelta dellla Corte Costituzionale \u00e8 compromissoria, non\u00a0autoritativa.<\/p>\n

D\u2019altronde, la stessa Corte argomenta in modo duale la presenza di un diritto al\u00a0riconoscimento delle coppie dello stesso sesso in relazione alle disposizioni costituzionali\u00a0poste alla sua attenzione. Se, alla luce dell\u2019art.2 Cost. un diritto esiste, alla luce\u00a0dell\u2019art.29 Cost. tale diritto non \u00e8 riconducibile all\u2019interno di un diritto fondamentale\u00a0al matrimonio che, a parere della Corte, rimane riservato alle coppie\u00a0eterosessuali. A questa conclusione la Corte arriva osservando che se da un lato\u00a0il concetto di matrimonio non pu\u00f2 dirsi cristallizato nel tempo (considerato in diritto\u00a09) dall\u2019altro si devono considerare principalmente due aspetti: (1) non si pu\u00f2 che\u00a0constatare che all\u2019epoca della sua scrittura, l\u2019art.29 Cost. non poteva considerarsi\u00a0comprensivo anche delle coppie dello stesso sesso in quanto tale istanza sociale\u00a0non era considerata nell\u2019allora dibattito politico; (2) la funzione dell\u2019art.29 Cost. non\u00a0si esaurirebbe nella tutela degli individui che formano una famiglia, ma andrebbe a\u00a0coprire anche le potenziali risultanze dell\u201funione tra due individui di sesso\u00a0opposto, tra cui la prole eventuale.<\/p>\n

In tal modo, il Giudice Costituzionale implicitamente osserva come i due concetti\u00a0\u201cmatrimonio\u201d e \u201cfamiglia\u201d non possano considerarsi coincidenti, e la stuttura del\u00a0primo non pu\u00f2 subire un\u2019evoluzione di tipo giurisprudenziale di natura creativa\u00a0senza intaccare il nucleo essenziale del suo significato. Si tratterebbe di\u00a0un\u2019invasione di campo non ammessa dalla Costituzione, ovvero l\u2019apertura\u00a0dell\u2019istituto matrimoniale agli omosessuali imporrebbe una riscrittura dell\u2019art.29\u00a0Cost. da parte del legislatore.<\/p>\n

Ancorch\u00e9 discutibile nel merito, questa posizione si giustificherebbe, e la Corte\u00a0esplicitamente ne fa menzione, alla luce delle differenti esperienze estere. Ovvero,\u00a0sarebbe del tutto arbitrario per il Giudice delle Leggi scegliere di aprire l\u2019istituto\u00a0matrimoniale agli omosessuali, giacch\u00e9 le possibilit\u00e0 di riconoscimento possono,\u00a0ma non devono, passare attraverso l\u2019istituto matrimoniale. La Corte, non\u00a0erroneamente, sottolinea come sia impossibile rinvenire un jus commune europeo\u00a0in materia di coppie dello stesso sesso. Per contro, ci\u00f2 che la Corte non chiarisce\u00a0in modo esaustivo \u00e8 la relazione tra l\u2019art.3 Cost. e l\u2019art.29 Cost. se si considera\u00a0quanto detto in relazione all\u2019art.2 Cost.<\/p>\n

In altre parole, se l\u2019assunto secondo il quale in relazione all\u2019art.2 Cost. esiste un\u00a0diritto fondamentale al riconoscimento ed alla tutela per le coppie omossesuali\u00a0viene letto alla luce dell\u2019art.3 Cost., si dovrebbe desumere che laddove non sia\u00a0previsto dall\u2019ordinamento nessun effettivo strumento legislativo di riconoscimento,\u00a0persisterebbe un\u2019illegittima ed irragi
\nonevole differenziazione tra eterosessuali ed\u00a0omosessuali in materia di vita familiare. Posto che l\u2019ordinamento italiano non\u00a0prevede alcun istituto \u201caltro\u201d rispetto al matrimonio, precludere l\u2019accesso al\u00a0matrimonio per gli omosessuali significa de facto stabilire un precedente secondo il\u00a0quale esisterebbero dei diritti inviolabili a disposizione del legislatore. Tale\u00a0posizione pare in netta controtendenza rispetto alla dottrina contemporanea\u00a0inerente i diritti fondamentali ed il ruolo delle Corti Costituzionali in materia di\u00a0protezione dei diritti costituzionalmente garantiti.<\/p>\n

Certamente la Corte non ha potuto o voluto fornire una risposta netta sulla\u00a0questione, lasciando ampio spazio al legislatore al fine di favorire un\u2019evoluzione\u00a0progressiva dell\u2019ordinamento. Come sottolineato da alcuni, la Corte non ha\u00a0esclusivamente censurato le istanze di riconoscimento che le sono state\u00a0sottoposte, ma ha semmai preferito porsi in una posizione di sostanziale terziet\u00e0\u00a0rispetto alla quale le sar\u00e0 pi\u00f9 facile muoversi qualora una normativa inerente le\u00a0coppie non sposate presenti delle differenziazioni irragionaveli rispetto all\u2019istituto\u00a0matrimoniale, ovvero riservandosi di decidere caso per caso se e dove una\u00a0discriminazione sia o meno ammissibile alla luce delle garanzie costituzionalmente\u00a0garantite.<\/p>\n

Venendo ora all\u2019analisi della sentenza n.245\/2011, essa origina dall\u2019ordinanza di\u00a0remissione da parte del Tribunale di Catania a seguito del diniego da parte\u00a0dell\u2019ufficiale di stato civile di accordare la possibilit\u00e0 a due individui, un\u2019italiana ed\u00a0un marocchino irregolarmente soggiornante nel nostro Paese, di contrarre\u00a0matrimonio. La Corte Costituzionale, investita della questione, ha avuto modo di\u00a0stabilire in modo preciso la sua posizione in relazione alla libert\u00e0 di contrarre\u00a0matrimonio, quale principio fondamentale, ed in relazione al valore assoluto delle\u00a0garanzie costituzionali scaturenti dall\u2019art.2 Cost.<\/p>\n

Nella fattispecie all\u2019esame della Corte, i due individui una volta presentata la\u00a0richiesta di matrimonio si erano visti rifiutare la domanda in ragione del novellato\u00a0art.116 cod. civ. il quale, a seguito della legge n.94\/2009, disponeva quale\u00a0presupposto essenziale per il perfezionamento della domanda di matrimonio la\u00a0regolarit\u00e0 del permesso di soggiorno del cittadino straniero. Le motivazioni con cui\u00a0il giudice a quo ha stabilito la non manifesta infondatezza della questione ed ha\u00a0sottoposto alla Corte la questione di legittimit\u00e0 costituzionale della suddetta\u00a0normativa concernono la possibilit\u00e0 per il legislatore di limitare, o addirittura\u00a0proibire l\u201fesercizio del diritto a contrarre liberamente matrimonio in ragione di un\u00a0altro interesse statale.<\/p>\n

Il Tribunale di Catania, ha sottolineato come il diritto a contrarre liberamente\u00a0matrimonio non \u00e8 solo costituzionalmente garantito ma \u00e8 anche uniformemente\u00a0sancito all\u2019interno delle fonti internazionali cui il nostro ordinamento \u00e8 vincolato in\u00a0virt\u00f9 dell\u2019adesione alla CEDU, all\u2019Unione Europea (v. Carta Dei Diritti Fondamentali\u00a0della UE, ora vincolante a seguito dell\u2019entrata in vigore del Trattato di Lisbona), alle\u00a0Nazioni Unite la cui Dichiarazione Universale esplicitamente menziona tale\u00a0principio.<\/p>\n

L\u2019interrogativo cui la Corte Costituzionale ha dovuto rispondere concerneva\u00a0dunque la costituzionalit\u00e0 di una scelta normativa che vede l\u2019esercizio di un diritto\u00a0fondamentale estremamente affievolito in ragione della necessit\u00e0 di salvaguardare\u00a0l\u2019ordine pubblico in materia migratoria, come successivamente argomentato\u00a0dall\u2019Avvocatura dello Stato. L\u2019istanza di remissione del giudice catanese ha fatto\u00a0perno sul concetto di ragionevolezza, cui la Suprema Corte ha fatto riferimento\u00a0numerose volte nella sua elaborazione giurisprudenziale in relazione all\u2019art.3 Cost.\u00a0al fine di valutare la congruit\u00e0 della normativa oggetto del giudizio di\u00a0costituzionalit\u00e0 all\u2019interno dell\u2019operazione di bilanciamento tra interesse statale\u00a0perseguito e pratiche discriminatorie o di differenziazione.<\/p>\n

Il principio di uguaglianza, seppur non direttamente menzionato nel\u00a0ragionamento della Corte \u00e8 in effetti dirimente nella questione posta di fronte al\u00a0Giudice delle Leggi, essendo ogni individuo egualmente tutelato nei suoi diritti\u00a0inviolabili. Ed \u00e8 esattamente in questo quadro che la Corte Costituzionale ha\u00a0ricostruito nel dispositivo della sentenza il ragionamento che la porta a dichiarare\u00a0incostituzionale la nuova formulazione dell\u201fart. 116 co.1 del codice civile. La\u00a0Consulta ha infatti spiegato \u2018che i diritti inviolabili, di cui all\u2019art. 2 Cost., spettano \u00abai\u00a0singoli non in quanto partecipi di una determinata comunit\u00e0 politica, ma in quanto\u00a0esseri umani\u00bb, di talch\u00e9 la \u00abcondizione giuridica dello straniero non deve essere\u00a0pertanto considerata \u2013 per quanto riguarda la tutela di tali diritti \u2013 come causa\u00a0ammissibile di trattamenti diversificati e peggiorativi\u00bb\u2019 (considerato in diritto 3.1).<\/p>\n

Pertanto, la Consulta non solo ha ribadito che il diritto a contrarre liberamente\u00a0matrimonio (art.29 Cost.) \u00e8 un diritto inviolabile che in ragione dell\u2019art.2 Cost. \u00e8universalmente garantito, ma \u00e8 andata oltre. Essa ci ha informato che nonostante\u00a0allo Stato sia comunque riservata una certa discrezionalit\u00e0 nella definizione delle\u00a0strategie per il mantenimento dell\u2019ordine pubblico, tali strategie per poter\u00a0giustificare la lesione di un diritto fondamentale universale devono perseguire un\u00a0fine costituzionale di pari portata (considerato in diritto 3.1). Tale prerequisito non \u00e8\u00a0stato rinvenuto dalla Suprema Corte che ha coerentemente provveduto a\u00a0dichiarare la normativa oggetto di scrutinio incostituzionale.<\/p>\n

La lettura in parallelo delle sentenze n.138\/2010 e n.245\/2011 non pu\u00f2 non far\u00a0riflettere sulla portata del dispositivo del 2011 e su una certa contraddittoriet\u00e0\u00a0rispetto a quanto stabilito con la precedente decisione nel 2010. Quello che la\u00a0Corte nella sentenza n.245\/2011 sottolinea \u00e8 l\u2019inviolabilit\u00e0 di un diritto, quello a\u00a0contrarre liberamente matrimonio, che viene riconosciuto ad ognuno in quanto\u00a0individuo (art.2 Cost.). Questo elemento, ovvero l\u2019universalit\u00e0 della garanzia offerta\u00a0a livello costituzionale, sembra non potersi desumere dalla lettura della sentenza\u00a0n.138\/2010, nonostante l\u2019oggetto della discussione fosse pressoch\u00e9 il medesimo,\u00a0ovvero se questo diritto si qualificasse o meno come diritto inviolabile egualmente\u00a0esercitabile senza distinzioni di sorta.<\/p>\n

Invero, se il parametro cui fare riferimento \u00e8 l\u2019appartenenza, per cos\u00ec dire, al\u00a0genere umano, risulta difficile capire il motivo per cui tale parametro debba poi\u00a0essere ricondotto all\u2019interno di una sub-categoria quale quella dell\u2019orientamento\u00a0sessuale, quando l\u2019istanza di riconoscimento venga promossa dalle coppie samesex. Ovvero, non \u00e8 facilmente comprensibile perch\u00e9 si debba passare\u00a0dall\u2019universale al particolare nel caso in cui sia l\u2019orientamento sessuale l\u2019elemento\u00a0di differenziazione.<\/p>\n

Quale alto valore costituzionale viene perseguito nella restrizione dell\u2019inviolabile\u00a0diritto a contrarre liberame
\nnte matrimonio per le persone omosessuali? Questa \u00e8 la\u00a0domanda a cui il Giudice che ha elaborato la sentenza n.138\/2010 non ha risposto.\u00a0In quel dispositivo, la Consulta non si \u00e8 soffermata, come nella sentenza\u00a0n.245\/2011 sull\u2019importanza del diritto inviolabile a contrarre liberamente\u00a0matrimonio, ma sul significato di matrimonio. In altre parole, il Giudice delle Leggi\u00a0non sembra aver tenuto in debita considerazione, come ha peraltro fatto nel caso\u00a0originato dal tribunale di Catania, il presupposto principale della questione, ossia il\u00a0diritto a vedersi riconosciuta una tutela costituzionale che l\u2019ordinamento garantisce\u00a0ad ogni individuo.<\/p>\n

Cosa ci si sarebbe potuti aspettare se la Corte Costituzionale avesse utilizzato\u00a0la stessa logica nel 2010? Probabilmente sarebbe stato molto pi\u00f9 difficile\u00a0argomentare in favore della tesi che vede nel Parlamento l\u2019unico organo deputato\u00a0a decidere, se decidere, come decidere sulla questione. In realt\u00e0, a parere di chi\u00a0scrive, se la discussione non si fosse soffermata sulla semantica del concetto,\u00a0ovvero alla puntualizzazione di cosa sia o non sia matrimonio, ma si fosse invece\u00a0orientata verso un ragionamento che tenesse in considerazione il concetto di\u00a0universalit\u00e0 nel godimento dei diritti fondamentali, probabilmente anche la scelta di\u00a0aprire l\u2019istituto matrimoniale alle coppie dello stesso sesso non sarebbe risultata\u00a0poi cos\u00ec politicamente scomoda da parte della Consulta.<\/p>\n

\u00c8 bene chiarire che certamente il matrimonio non \u00e8 \u201cla soluzione\u201d. Esso\u00a0rappresenta solo uno dei possibili istituti giuridici per il riconoscimento delle coppie,\u00a0siano esse eterosessuali od omosessuali. In questo il Giudice del 2010 ha\u00a0giustamente sottolineato la moltitudine di soluzioni legislative cui un Parlamento\u00a0attento alle istanze sociali poteva fare riferimento. Rimane per\u00f2 sul tavolo la\u00a0questione principale. L\u2019Italia \u00e8 in una situazione in cui la tutela per le coppie dello\u00a0stesso sesso non solo non esiste, ma non \u00e8 nemmeno avvertita dalla classe\u00a0politica contemporanea come un\u2019istanza sociale da doversi velocemente risolvere.<\/p>\n

In questo contesto, perch\u00e9 il contesto rileva non poco quando si parla di valori\u00a0fondamentali, come si potrebbe ancora sostenere, dopo la sentenza n.245\/2011,\u00a0che la Corte non avrebbe titolo per intervenire, fosse anche utilizzando una certa\u00a0creativit\u00e0, in una situazione di palese violazione di un diritto fondamentale\u00a0universalmente garantito? Probabilmente la sentenza n.245\/2011 si configure\u00a0come \u201cun\u2019apertura\u201d verso l\u2019ottenimento della piena parit\u00e0 tra coppie eterosessuali\u00a0ed omosessuali ancora pi\u00f9 grande di quella rinvenibile nella pi\u00f9 ottimistica delle\u00a0interpretazioni dottrinali date alla sentenza 138\/2010.<\/p>\n

\n

* Dottorando presso la School of International Studies, Universit\u00e0 di Trento.\u00a0Cultore della materia per i corsi di Eguaglianza e Garanzie Costituzionali;\u00a0Disciplina dei Diritti Umani nel Diritto Costituzionale Italiano e Comparato; Diritto\u00a0Costituzionale Italiano e Comparato, presso la Facolt\u00e0 di Scienze Politiche dell\u2019Universit\u00e0 di Padova.<\/em><\/p>\n

Allegati<\/h3>\n

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