{"id":4191,"date":"2021-01-20T12:15:29","date_gmt":"2021-01-20T11:15:29","guid":{"rendered":"https:\/\/retelenford.it\/?p=4191"},"modified":"2021-01-20T12:30:23","modified_gmt":"2021-01-20T11:30:23","slug":"la-trascrizione-degli-atti-di-nascita-esteri-di-figli-e-figlie-delle-coppie-dello-stesso-sesso","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/retelenford.it\/?p=4191","title":{"rendered":"La trascrizione degli atti di nascita esteri di figli e figlie delle coppie dello stesso sesso."},"content":{"rendered":"

Nonostante l\u2019applicazione delle tecniche di p.m.a. alle coppie femminili sia vietata in Italia, come ampiamente descritto dalla nota del Presidente Avv. Vincenzo Miri<\/a>, la giurisprudenza di merito e quella di legittimit\u00e0 si sono confrontate pi\u00f9 volte con la domanda di rettificazione degli atti di nascita formati in Italia con indicazione della sola partoriente, o con quella di riconoscimento degli atti di nascita esteri che contemplavano entrambe le madri, grazie al cui progetto genitoriale i bambini hanno visto la luce, attraverso tecniche medicali praticate all\u2019estero.<\/p>\n

Tali azioni sono dirette ad ottenere il riconoscimento dello status filiationis<\/em><\/strong> attraverso la formazione di un titolo dello stato, cui consegue la costituzione di un rapporto giuridico con due persone determinate \u2013 le due madri, rispetto alle quali i bambini possono essere legati geneticamente ad una, e biologicamente all\u2019altra, che ha condotto la gravidanza dell\u2019embrione ottenuto dalla fecondazione dell\u2019ovocita della partner<\/em> col gamete di un donatore \u2013 alle quali domandare l\u2019adempimento dei doveri fondamentali di cui all\u2019art. 30 Cost. e 24 Carta di Nizza<\/strong>.<\/p>\n

Eppure, secondo la giurisprudenza della Corte Cassazione, di recente avallata dalla Corte Costituzionale in una pronuncia resa, tuttavia, con riguardo al solo art. 5 delle l. 40 del 2004, a fare la differenza rispetto alla pienezza dello status<\/em> sarebbe il fatto che la nascita sia avvenuta fuori dall\u2019Italia o nel territorio nazionale: nel primo caso \u00e8 consolidato l\u2019orientamento che ammette la piena efficacia, attraverso la trascrizione nei registri di stato civile<\/strong>, dell\u2019atto di nascita estero costitutivo della doppia maternit\u00e0, e di conseguenza riconosce anche in Italia la discendenza giuridica e la responsabilit\u00e0 genitoriale di entrambe le madri. Nel secondo, al contrario, l\u2019ufficiale di stato civile italiano potrebbe formare un atto di nascita solo raccogliendo la dichiarazione della partoriente, mentre all\u2019altra donna resterebbe la via obbligata della domanda, innanzi al Tribunale per i minorenni, di adozione in casi particolari del nato.<\/p>\n

La Cassazione si \u00e8 pronunciata dapprima sul caso in cui due donne, condividendo il progetto genitoriale, avevano generato in Spagna un bambino, fornendo l\u2019una il materiale genetico e l\u2019altra conducendo la gestazione, e fin da quella occasione ha sottolineato sia la trasmissione dei geni dalla madre non biologica, sia il comune programma procreativo, per ordinare la trascrizione dell\u2019atto di nascita spagnolo, in quanto non contrario all\u2019ordine pubblico, ai sensi degli artt. 16 e 65 della l. n. 218 del 1995 e dell\u2019art. 18 del d.P.R. n. 396 del 2000 (Cass., 30 settembre 2016, n. 19599).<\/p>\n

L\u2019ordine pubblico costituisce, infatti, impedimento alla produzione di effetti in Italia di provvedimenti o sentenze stranieri contrari ai valori irrinunciabili dell\u2019ordinamento italiano, e fin da quella prima occasione la Corte ne ha ancorato la definizione ai principi che la Costituzione impone al legislatore ordinario<\/strong> \u2013 e solo a quelli con essa compatibili desunti dai Trattati fondativi e dalla Carta dei diritti fondamentali dell\u2019Unione Europea (ai sensi degli artt. 10, 11, 117 Cost.) \u2013 precludendogli di introdurre con legge ordinaria disposizioni analoghe alle straniere di cui si discute l\u2019applicazione. All\u2019interprete si richiede \u00abun giudizio (o un test) simile a quello di costituzionalit\u00e0, ma preventivo e virtuale\u00bb, a garanzia del rispetto della gerarchia delle fonti e, in definitiva, dell\u2019assetto democratico della Repubblica, che si realizza ipotizzando una norma interna identica a quella, straniera, in forza della quale \u00e8 stato formato l\u2019atto, e valutandone la costituzionalit\u00e0.<\/p>\n

Fin dal pi\u00f9 remoto precedente, dunque, la Cassazione afferma: 1) che \u00e8 compatibile con la Costituzione l\u2019accertamento della genitorialit\u00e0, attraverso l\u2019atto di responsabilit\u00e0 delle madri, nei confronti di due donne; 2) che la disposizione dell\u2019art. 269, comma 3, c.c., sulla maternit\u00e0 della partoriente non \u00e8 norma di ordine pubblico, ma solo \u00abdisposizione sulla prova\u00bb, che facilita la dimostrazione della discendenza materna in caso di filiazione attraverso l\u2019unione sessuale, ma non impedisce l\u2019accertamento attraverso l\u2019esame del D.N.A., ai sensi del comma 2 dello stesso art. 269 c.c., che potrebbe portare a risultati diversi in caso di procreazione medicalmente assistita, con donazione di ovocita; 3) che l\u2019eccezione di ordine pubblico non pu\u00f2 essere usata come \u00abcarta bianca che giustifichi qualsiasi misura, in quanto l\u2019obbligo di tenere in considerazione l\u2019interesse del minore incombe allo Stato indipendentemente dalla natura del legame genitoriale, genetico o di altro tipo\u00bb.<\/p>\n

\"\"<\/p>\n

Di conseguenza, in ossequio o canone di indifferenza delle scelte di procreazione adottate dai genitori rispetto allo status<\/em> del figlio di cui all\u2019art. 155 c.c., che promana direttamente dal principio di eguaglianza (art. 3 Cost.), il solo fatto che il legislatore non preveda o vieti la tecnica procreativa disciplinata invece dall\u2019ordinamento straniero, non costituisce eccezione opponibile alla produzione di effetti, in Italia, del provvedimento che costituisce applicazione della, diversa, disposizione straniera (cos\u00ec, da ultimo, Corte cost. 4 novembre 2020, n. 230, cit.).<\/p>\n

Il principio \u00e8 stato ribadito, un anno dopo, rispetto a una fattispecie nella quale mancava la discendenza genetica dalla madre c.d. intenzionale, che non aveva fornito l\u2019ovocita per la generazione dell\u2019embrione (Cass., 15 giugno 2017, n. 14878). La posizione di questa donna, che abbia condiviso la decisione di mettere al mondo il bambino attraverso le tecniche di ausilio medicale, \u00e8 assimilabile alla condizione dell\u2019uomo, marito o convivente, che abbia consentito all\u2019inseminazione eterologa della partner<\/em>, il quale, in ragione di tale consenso, non \u00e8 legittimato a contestare la veridicit\u00e0 dello stato di figlio matrimoniale o non matrimoniale che spetta al nato, ai sensi degli artt. 8 e 9 della l. 40 del 2004. Si tratta infatti di una regola, dettata a tutela del figlio nella originaria vigenza del divieto di fecondazione con gameti esterni alla coppia, che, in ossequio all\u2019insegnamento della Consulta (Corte Cost. 26 settembre 1998, n. 347, recepita da Cass., 16 marzo 1999, n. 2315), esprime il diritto del bambino a vedersi costituito e a conservare lo status<\/em> di figlio di colui (o colei) che, consentendo alla p.m.a., si \u00e8 assunto la responsabilit\u00e0 di essere genitore, a prescindere dall\u2019inesistenza di un vincolo genetico.<\/p>\n

Nel sistema della l. 40 del 2004, la procreazione medicale ribalta, dunque, il principio codicistico secondo cui consensus non facit filios<\/em>, modellato sulla filiazione attraverso le energie naturali, e che consente, con l\u2019art. 269 c.c., di dichiarare giudizialmente la paternit\u00e0, in conseguenza della prova della compatibilit\u00e0 genetica col bambino, anche qualora l\u2019uomo non avesse alcuna intenzione di generare un figlio.<\/p>\n

Al contrario, nel momento stesso in cui viene generato medicalmente un embrione, l\u2019uomo perde la facolt\u00e0 di revocare il consenso espresso all\u2019applicazione delle tecniche (art. 6, comma 3, l. 40\/2004), perch\u00e9 \u00e8 da questo momento che si pu\u00f2 parlare di un concepito, i cui diritti sono tutelati dall\u2019art. 1<\/strong>, compreso tra i \u00abPrincipi generali\u00bb. Precetto, questo, la cui applicazione non \u00e8 in alcun modo subordinata alla sussistenza delle condizioni di accesso alle tecniche<\/strong>, di cui costituisce proiezione, per il tempo successivo alla formazione dell\u2019atto di nascita come figlio della coppia, la preclusione disposta dall\u2019art. 9 alle azioni di disconoscimento o impugnazione del riconoscimento non veritiero, proposte dal coniuge o dal convivente \u00abil cui consenso \u00e8 ricavabile da atti concludenti\u00bb, e dunque anche ove ne manchi la documentazione per iscritto. Allo stesso modo, alla partoriente \u00e8 precluso l\u2019esercizio della facolt\u00e0 di anonimato, che ne impedirebbe la genitorialit\u00e0 giuridica.<\/p>\n

\"\"<\/p>\n

Da queste argomentazioni deriva la critica a due recenti orientamenti della Corte di Cassazione.<\/p>\n

Il primo, oggetto della questione posta dal Tribunale di Padova per il giudizio della Corte Costituzionale, attiene all\u2019affermazione secondo cui non sarebbe ammesso, in Italia, il riconoscimento alla nascita ad opera della madre intenzionale (e di conseguenza anche la dichiarazione giudiziale di maternit\u00e0, esperibile nei soli casi in cui \u00e8 ammesso il riconoscimento, ex<\/em> art. 269, comma 1, c.c.). In questo senso si sono pronunciate la Corte di legittimit\u00e0 (Cass. civ., 3 aprile 2020, in. 7668; Cass. civ., 22 aprile 2020, n. 8029, cit., rese in fattispecie nelle quali la madre intenzionale non aveva alcun legame, n\u00e9 genetico n\u00e9 biologico col nato), e la Consulta (Corte Cost. 4 novembre 2020, n. 230, cit.), la quale non ha mancato di rilevare che la genitorialit\u00e0 \u00e8 \u00ablegata anche <\/em>(corsivo aggiunto) al \u201cconsenso\u201d prestato, e alla \u201cresponsabilit\u00e0\u201d conseguentemente assunta, da entrambi i soggetti che hanno deciso di accedere ad una tale tecnica procreativa\u00bb, e tuttavia ha esplicitamente condizionato l\u2019applicazione delle norme poste a tutela del nato, al rispetto dei requisiti imposti per l\u2019accesso alla p.m.a., escludendo dunque la genitorialit\u00e0 omosessuale.<\/p>\n

Lo status filiationis <\/em>potrebbe dunque essere costituito, nei confronti della madre intenzionale, solo attraverso una sentenza di adozione in casi particolari (con i limitati effetti descritti dalla nota del Presidente Vincenzo Miri), quando ci\u00f2 sia possibile, sussista l\u2019assenso della madre legale, ed in conseguenza dell\u2019accertamento giudiziale della realizzazione dell\u2019interesse del minore a veder riconosciuto rilievo giuridico all\u2019affettivit\u00e0 maturata.<\/p>\n

Ci\u00f2 significa permettere a \u00abchi si sia liberamente impegnato ad accoglierlo assumendone le relative responsabilit\u00e0\u00bb (Corte Cost. 26 settembre 1998, n. 347) di tornare sui propri passi, ottenendo la sostanziale revoca del consenso prestato, molto semplicemente omettendo di proporre domanda ex<\/em> art. 44 ss. l. n. 184\/1983.<\/p>\n

L\u2019interpretazione finisce, dunque, per contraddire la pur affermata tutela costituzionale del diritto alla genitorialit\u00e0 del nato, ossia a vedersi costituito il proprio status filiationis<\/em> (Corte Cost., 28 novembre 2002, n. 494) verso la madre intenzionale, in quanto tale diritto soggettivo resta orfano di azione in giudizio, in violazione dell\u2019art. 24 Cost., e per discriminare i nati nell\u2019attribuzione dello stato di figlio a seconda delle circostanze della nascita, con conseguente violazione degli artt. 3 Cost., 21 C.d.f.U.E. e 14 CEDU.<\/p>\n

Il secondo indirizzo interpretativo, oggetto di diversa questione sollevata dalla stessa Corte di Cassazione (Cass., sez. I, ord. 29 aprile 2020, n. 8325) per l\u2019imminente giudizio della Corte Costituzionale, ravvisa nella nascita attraverso gestazione per altri l\u2019unica eccezione all\u2019operativit\u00e0 del canone generale di \u201cfiliazione per scelta\u201d, che consente, altrimenti, la trascrizione dell\u2019atto di nascita formato all\u2019estero, in caso di p.m.a. (Cass., S.U., 8 maggio 2019, n. 12193)<\/p>\n

Ad avviso di chi scrive, la scelta compiuta dal legislatore, in ordine al divieto di porre in essere determinati comportamenti o pratiche, non pu\u00f2 essere messa sullo stesso piano dell\u2019esigenza di protezione di diritti fondamentali della persona, contemplati da fonti di rango costituzionale nazionali e\/o sovranazionali. Occorre, quindi, stabilire quali siano le conseguenze dell\u2019applicazione di norme inderogabili di ordine pubblico, derivanti da discrezionalit\u00e0 legislativa, nella sfera giuridica dei soggetti coinvolti: se cio\u00e8 da detta applicazione possano derivare lesione e\/o limitazione di diritti fondamentali, soprattutto con riferimento a soggetti terzi, com\u2019\u00e8 il nato rispetto all\u2019accordo di gestazione per altri grazie al quale ha visto la luce. In questo caso, \u00e8 evidente che un approccio ermeneutico che non tenga conto della gerarchia di valori porrebbe il principio di ordine pubblico in contrasto con i fondamenti del sistema.<\/p>\n

Dall\u2019applicazione del principio di ordine pubblico discendono dunque effetti differenziati a seconda della rilevanza degli interessi in gioco, come ha evidenziato la Corte di Cassazione nella citata sentenza n. 19599\/2016. \u00c8 su questo presupposto che pu\u00f2 distinguersi, in accordo con l\u2019ordinanza di rimessione, una nozione di ordine pubblico internazionale che comprende anche le norme inderogabili in cui al bene della vita da esse protetto viene attribuita una tutela rafforzata, anche di rilevanza penale, tutela che connota un interesse pubblico sotteso ed \u00e8 espressione della tradizione giuridica domestica (ordine pubblico discrezionale<\/strong>). Tuttavia, l\u2019applicazione delle regole inderogabili di diritto interno non pu\u00f2 mai comportare la lesione di diritti fondamentali dell\u2019individuo, manifestazione di valori supremi e vincolanti della cultura giuridica che ci appartiene, trasfusi nella Costituzione e nella C.d.f.U.E., che rappresentano un ordine pubblico gerarchicamente superiore (ordine pubblico costituzionale<\/strong>).<\/p>\n

\u00c8 dunque necessario scindere il piano dell\u2019indagine concernente la pratica della gestazione, da quello riguardante le situazioni giuridiche soggettive del nato e, in particolare, il suo diritto ad acquisire uno status<\/em> di figlio che rispetti nella misura pi\u00f9 ampia possibile il suo interesse alla genitorialit\u00e0, all\u2019identit\u00e0, all\u2019affettivit\u00e0.<\/p>\n

Deriva che: a) in relazione alla pratica della gestazione per altri, a prescindere dall\u2019applicabilit\u00e0 della sanzione penale, si deve ritenere la piena operativit\u00e0 del divieto, con conseguente inazionabilit\u00e0, per contrariet\u00e0 all\u2019ordine pubblico, di qualsiasi provvedimento straniero che riconosca eventuali diritti ad essa connessa, quali, ad esempio, la richiesta del compenso pattuito o l\u2019esecuzione di obblighi previsti dal relativo contratto; b) viceversa, il riconoscimento verso il nato delle situazioni giuridiche soggettive connesse allo stato di figlio<\/strong>, trattandosi di diritto fondamentale, presupposto della responsabilit\u00e0 genitoriale, espressamente riconosciuto dalla Costituzione italiana (artt. 2, 30 e 31), dalla C.d.f.U.E. (art. 24), del reg. n. 2201\/2003 [art. 23, lett. a)] e dalla CEDU (art. 8), va visto esclusivamente in ottica filiale<\/strong>.<\/p>\n

Se si ritenesse diversamente, confondendo i due profili, si arriverebbe \u2013 ancora una volta \u2013 alla conseguenza di discriminare i nati nell\u2019attribuzione dello stato di figlio a seconda delle circostanze della nascita e della modalit\u00e0 di gestazione, con conseguente violazione degli artt. 3 Cost., 21 C.d.f.U.E. e 14 CEDU. \u00c8 quindi evidente che i diritti del nato riconducibili all\u2019ordine pubblico costituzionale non possono essere condizionati dalla circostanza che la gestazione sia avvenuta con modalit\u00e0 contrarie all\u2019ordine pubblico discrezionale.<\/p>\n

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Stefania Stefanelli<\/em><\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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