{"id":4166,"date":"2021-01-16T12:18:06","date_gmt":"2021-01-16T11:18:06","guid":{"rendered":"https:\/\/retelenford.it\/?p=4166"},"modified":"2021-01-16T13:00:09","modified_gmt":"2021-01-16T12:00:09","slug":"4166","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/retelenford.it\/?p=4166","title":{"rendered":"Due mamme, in attesa della Corte costituzionale: riflessioni a margine di un decreto del Tribunale di Brescia."},"content":{"rendered":"

La decisione attesa dalla Corte costituzionale<\/u><\/strong><\/p>\n

Il 27 gennaio la Corte costituzionale decider\u00e0 una questione di legittimit\u00e0 costituzionale sollevata dal Tribunale di Padova.<\/p>\n

Il caso \u00e8 cos\u00ec sintetizzabile. Due donne entrano in crisi dopo una decennale relazione sentimentale, nel corso della quale divengono madri di due bambine grazie a un condiviso percorso di Procreazione Medicalmente Assistita eterologa (\u2018PMA<\/strong>\u2019) compiuto all\u2019estero con seme di donatore anonimo. A seguito della disgregazione della famiglia, la madre \u2018biologica\u2019 – che ha partorito in Italia ed \u00e8 l\u2019unica genitrice per lo Stato italiano – nega il ruolo genitoriale da sempre esercitato dall\u2019ex compagna, impedendole di entrare in contatto con le figlie, non prestando il consenso all\u2019adozione (c.d. \u2018stepchild adoption<\/em>\u2019) richiesto dall\u2019art. 46 l. adoz. e opponendosi a ogni forma di riconoscimento della genitorialit\u00e0.<\/p>\n

Quale tutela, dunque, per le due bambine?<\/p>\n

La mamma \u2018intenzionale\u2019 \u00e8 destinata a restare una persona estranea nella vita delle due bambine, da sempre cresciute come proprie figlie?<\/p>\n

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Il rimedio della c.d. Stepchild adoption<\/em><\/u><\/strong><\/p>\n

Com\u2019\u00e8 noto, a far data da una storica sentenza del Tribunale per i Minorenni di Roma del 30 luglio 2014, la giurisprudenza ha individuato nell\u2019adozione \u2018in casi particolari<\/em>\u2019 regolata dall\u2019art. 44, co. I, lett. d)<\/em>, l. adoz. la tutela dei figli di persone omosessuali: il genitore c.d. \u2018intenzionale\u2019 o \u2018sociale\u2019 pu\u00f2 domandare al Tribunale per i Minorenni di adottare il figlio gi\u00e0 legalmente riconosciuto dall\u2019altro, che deve sempre prestare il proprio assenso all\u2019adozione ai sensi dell\u2019art. 46 l. 184\/1983.<\/p>\n

Nel caso di due mamme, pertanto, la madre \u2018intenzionale\u2019<\/strong> (colei che ha condiviso il progetto di PMA prestando il proprio consenso all\u2019inseminazione della compagna, eventualmente anche madre \u2018genetica\u2019<\/strong> nel caso in cui abbia donato a quest\u2019ultima l\u2019ovulo poi fecondato) o \u2018sociale\u2019<\/strong> (colei che, pur non avendo partecipato al progetto di PMA, abbia instaurato una relazione affettiva di natura filiale con i bambini) potr\u00e0 adottare il figlio partorito dalla mamma \u2018biologica\u2019<\/strong> (la madre, cio\u00e8, partoriente, che pu\u00f2 vantare con il nato anche un legame genetico, laddove l\u2019ovulo fecondato sia il proprio).<\/p>\n

Nel caso di due pap\u00e0, il padre \u2018intenzionale\u2019<\/strong> (colui che, non vantando un legame genetico con il bambino, ha condiviso all\u2019estero un progetto di \u2018gestazione per altri\u2019 o \u2018surrogazione di maternit\u00e0\u2019, secondo la formula impiegata dall\u2019art. 12, co. VI, l. 40\/2004) o \u2018sociale\u2019<\/strong> (colui che, pur estraneo al progetto di gestazione per altri, abbia una relazione affettiva di natura filiale con i bambini), potr\u00e0 adottare il figlio legato geneticamente al compagno e da quest\u2019ultimo legalmente riconosciuto.<\/p>\n

Per disporre l\u2019adozione, ai sensi dell\u2019art. 57 l. 184\/1983 il Tribunale per i Minorenni dovr\u00e0 indagare se essa realizzi il \u201cpreminente interesse del minore<\/em>\u201d, disponendo \u201csull\u2019adottante, sul minore e sulla di lui famiglia<\/em>\u201d adeguate indagini tramite i servizi sociali <\/strong>e gli organi di pubblica sicurezza al fine di accertare: \u201ca) l\u2019idoneit\u00e0 affettiva e la capacit\u00e0 di educare e istruire il minore, la situazione personale ed economica, la salute, l\u2019ambiente familiare degli adottanti; b) i motivi per i quali l\u2019adottante desidera adottare il minore; c) la personalit\u00e0 del minore; d) la possibilit\u00e0 di idonea convivenza, tenendo conto della personalit\u00e0 dell\u2019adottante e del minore<\/em>\u201d.<\/p>\n

Anche la giurisprudenza della Corte di cassazione (v. sent. Sez. I n. 12962\/2016 e SS.UU. n. 12193\/2019) e della Corte costituzionale (v. sentenze 221\/2019 e 230\/2020) hanno confermato l\u2019applicabilit\u00e0 della c.d. stepchild adoption<\/em> per la tutela delle famiglie omogenitoriali.<\/p>\n

Ebbene, se \u00e8 vero che – dinanzi al silenzio del legislatore – questo istituto ha consentito di apprestare una prima forma di tutela, \u00e8 altrettanto vero che esso non realizza gli interessi dei bambini<\/strong>.<\/p>\n

In primo luogo, infatti, far transitare l\u2019assegnazione legale dello status filiationis<\/em> per la via dell\u2019adozione significa rimettere questa attribuzione non solo alla volont\u00e0 dei genitori<\/strong>, ma anche al corso degli eventi<\/strong>.<\/p>\n

Per un verso<\/u>, infatti, il genitore intenzionale o sociale potrebbe morire prima di presentare domanda: il bambino rimarrebbe, in questo caso, per sempre privato della possibilit\u00e0 di vedersi assegnato uno status<\/em> filiale con chi lo ha voluto al mondo.<\/p>\n

Per altro verso<\/u>, il genitore intenzionale o sociale – pur svolgendo funzioni tipicamente genitoriali e venendo anche identificato come secondo genitore dai bambini – potrebbe rifuggire dai doveri connessi alla responsabilit\u00e0 genitoriale, non presentando mai una domanda di adozione.<\/p>\n

Per altro verso ancora<\/u>, in caso di crisi del rapporto sentimentale (com\u2019\u00e8 accaduto nella vicenda affidata alla cognizione del Tribunale di Padova), il genitore legale potrebbe decidere di non prestare il proprio consenso all\u2019adozione: in questi casi, se al genitore legale potrebbe essere consentito di continuare a frequentare il bambino tramite un provvedimento ex<\/em> art. 333 cod. civ., il bambino rimarrebbe, in ogni caso, senza alcuna tutela in punto di formale assegnazione di uno status filiationis<\/em> e di acquisizione del connesso fascio di diritti, anche patrimoniali<\/strong>.<\/p>\n

Una precisazione, su quest\u2019ultimo profilo, \u00e8 doverosa.<\/p>\n

Con la sentenza n. 225\/2016, la Corte costituzionale ha stabilito che, a seguito della crisi familiare, il genitore \u2018sociale\u2019 ha il diritto di conservare un rapporto significativo con i bambini cresciuti insieme al genitore legale: sicch\u00e9, laddove quest\u2019ultimo si opponga a quel rapporto, deve reputarsi realizzata una condotta \u201ccomunque pregiudizievole al figlio<\/em>\u201d ai sensi dell\u2019art. 333 cod. civ. e il Giudice potr\u00e0 sempre intervenire per adottare \u201ci provvedimenti convenienti<\/em>\u201d a tutela del minorenne (segnatamente, un calendario di frequentazione capace di preservare una continuit\u00e0 affettiva). Nel caso deciso con quella sentenza, per\u00f2, differentemente da quanto accaduto nella vicenda pendente dinanzi al Tribunale di Padova<\/strong>, le componenti della coppia non avevano maturato un progetto genitoriale comune: come si evince dal ricorso a suo tempo formulato dalla madre sociale, infatti, solo una di esse, durante la relazione, aveva \u201cmanifestato il desiderio di divenire madre<\/em>\u201d, avviando il percorso di PMA con il solo \u201csostegno morale ed economico<\/em>\u201d della partner. Nel caso di Padova, invece, le bambine non sarebbero mai state concepite e venute al mondo se non vi fosse stato un progetto genitoriale comune tra le due donne<\/strong>, coltivato attraverso la condivisa scelta di effettuare la PMA all\u2019estero e di esprimere, entrambe, il consenso informato alla pratica riproduttiva. L\u2019assunzione di una responsabilit\u00e0 genitoriale deve, allora, trovare fondamento in quel consenso: pertanto, anche a tacere del dirimente profilo della identit\u00e0 personale<\/em> dei bambini (costruita anche in funzione della realt\u00e0 generativa) e del fascio di diritti connessi all\u2019assegnazione di uno status filiationis<\/em>, il ricorso a eventuali provvedimenti ex<\/em> art. 333 cod. civ. non potrebbe mai surrogare il vuoto di tutela che, dinanzi a un rifiuto all\u2019adozione manifestato dal genitore legale, si lega al mancato riconoscimento di un rapporto filiale e ai correlativi diritti e doveri.<\/p>\n

Quanto, poi, agli effetti dell\u2019adozione<\/strong>, anche la Corte di cassazione (Cass. 8325\/2020 e Cass. 14007\/2018) ha rilevato che l\u2019adozione disposta ai sensi dell\u2019art. 44 l. adoz. – ricalcando i suoi effetti su quelli previsti per l\u2019adozione dei maggiorenni – non consente d\u2019instaurare un legame tra l\u2019adottato e la famiglia dell\u2019adottante: dal lato del genitore adottivo, insomma, la legge non riconosce al bambino nonni<\/strong>, zii<\/strong>, cugini<\/strong> e non gli consente di divenire fratello<\/strong> o sorella<\/strong> di altri bambini eventualmente generati dalla stessa coppia di genitori. E cos\u00ec, ad esempio, il bambino viene immotivatamente privato della possibilit\u00e0 di divenire erede degli ascendenti della madre \u201cintenzionale\u201d, a differenza di quanto accade per il figlio concepito tramite PMA eterologa da una coppia eterosessuale e del figlio concepito con PMA eterologa da una coppia omossessuale femminile, ma che sia nato all\u2019estero<\/strong>: in quest\u2019ultimo caso, infatti, la Corte di cassazione ha gi\u00e0 confermato – anche a Sezioni Unite – la piena legittimit\u00e0 del riconoscimento integrale dell\u2019atto di nascita straniero che indichi due madri, anche nel caso in cui una di esse non abbia legami genetici con il nato (v. Cass. 19599\/2016, 14878\/2017, 12193\/2019).<\/p>\n

\u00c8 opportuno, tuttavia, dar conto sia di un brano della pronuncia n. 12193\/2019 della Corte di cassazione (ove, sorprendentemente senza alcuna argomentazione, si legge che la stepchild adoption<\/em> offrirebbe \u201cuna tutela comparabile a quella ordinariamente ricollegabile allo status filiationis<\/em>\u201d, perch\u00e9 le disposizioni della l. adoz. \u201cparificano la posizione del figlio adottivo allo stato di figlio nato dal matrimonio<\/em>\u201d), sia di un recente orientamento della giurisprudenza di merito (v. sentenze del Tribunale per i Minorenni di Bologna del 3.7.2020 e del Tribunale per i Minorenni di Venezia del 9.10.2020), a mente del quale \u00e8 possibile interpretare l\u2019attuale normativa in tema di filiazione in modo da parificare gli effetti della \u2018stepchild adoption<\/em>\u2019 a quelli dell\u2019adozione c.d. piena (adozione, cio\u00e8, di figli gi\u00e0 nati, senza alcun legame con la coppia adottiva), reputando implicitamente abrogato l\u2019art. 55 l. adoz. (che rinvia agli effetti limitati dell\u2019adozione per i maggiorenni) a seguito della intervenuta modifica, con la legge 219\/2012, dell\u2019art. 74 cod. civ. in tema di parentela. Si tratta, per\u00f2, di un orientamento contrario a quanto da ultimo affermato sia dalla Corte di cassazione nella ordinanza n. 8325\/2020 (ove si legge, a chiare lettere: \u201cL\u2019adozione in casi particolari di cui all\u2019art. 44, lett. d), non crea legami parentali con i congiunti dell\u2019adottante ed esclude il diritto a succedere nei loro confronti<\/em>\u201d), sia dalla Corte costituzionale, che nella sentenza 230\/2020 ha riconosciuto i limiti di tutela della stepchild adoption<\/em> e ha rimesso al legislatore una \u201cdiversa tutela del miglior interesse del minore, in direzione di pi\u00f9 penetranti ed estesi contenuti giuridici del suo rapporto con la \u201cmadre intenzionale\u201d, che ne attenui il divario tra realt\u00e0 fattuale e realt\u00e0 legale<\/em>\u201d.<\/p>\n

Peraltro, a limpida riprova della inadeguatezza della stepchild adoption<\/em> e a prescindere dalla estensione dei vincoli di parentela, restano in ogni caso fermi tutti i gravissimi limiti di tutela che si legano sia alla iniziativa rimessa esclusivamente alla volont\u00e0 del genitore intenzionale\/sociale, sia all\u2019eventuale rifiuto all\u2019adozione da parte del genitore legale, sia all\u2019ipotesi di morte di uno dei genitori precedente all\u2019avvio del procedimento adottivo.<\/p>\n

I figli di due mamme e il riconoscimento \u201calla nascita\u201d ai sensi dell\u2019art. 8 della legge 40\/2004<\/u><\/strong><\/p>\n

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Ben avvertendo i limiti della stepchild adoption<\/em>, dall\u2019anno 2018 la giurisprudenza di merito ha individuato uno strumento capace di garantire tutela effettiva e piena<\/strong> ai figli di due mamme nati in Italia<\/strong>, per l\u2019ipotesi in cui entrambe le donne avessero prestato, all\u2019estero, il consenso alla PMA eterologa<\/u> (quanto, invece, ai figli di due pap\u00e0, la questione non si \u00e8 posta, dal momento che le nascite sono avvenute sempre all\u2019estero, a compimento di un percorso di gestazione per altri negli Stati in cui quest\u2019ultima \u00e8 consentita).<\/p>\n

Ai sensi dell\u2019art. 8 della legge 40\/2004<\/strong>, infatti, tutti i nati a seguito dell\u2019applicazione di tecniche di PMA hanno lo stato giuridico di figli riconosciuti della coppia che ha espresso la volont\u00e0 di ricorrere alle tecniche medesime. E cos\u00ec, dando prova di aver espresso entrambe un consenso informato all\u2019applicazione della PMA, le coppie di donne hanno iniziato a riconoscere alla nascita i figli concepiti all\u2019estero, chiedendo agli ufficiali italiani di stato civile la formazione di atti di nascita direttamente con l\u2019indicazione di due madri (o, nel caso di formazione di un atto con la sola indicazione della mamma biologica, con l\u2019annotazione di riconoscimento c.d. \u2018successivo\u2019 da parte della madre intenzionale).<\/p>\n

Con questa modalit\u00e0 di riconoscimento, i bambini e le bambine generati per volont\u00e0 comune di due donne hanno finalmente potuto acquisire, sin dalla nascita, gli stessi diritti e gli stessi doveri<\/strong> dei figli delle coppie eterosessuali. Dal canto proprio, entrambe le mamme hanno assunto la responsabilit\u00e0 genitoriale, con tutti i connessi obblighi di accudimento, educazione e mantenimento.<\/p>\n

Quando gli ufficiali dello stato civile hanno rifiutato i riconoscimenti, le coppie hanno formulato opposizione dinanzi ai Tribunali competenti, dando avvio a complessi procedimenti giudiziari.<\/p>\n

E cos\u00ec, dal luglio del 2018, si \u00e8 venuto formando un consistente orientamento giurisprudenziale, che ha affermato il diritto al riconoscimento immediato del doppio rapporto genitoriale, senza dunque bisogno di ricorrere all\u2019adozione e garantendo una tutela piena e analoga a quella di tutti i bambini, al riparo da qualsiasi discriminazione dipendente dall\u2019orientamento sessuale dei genitori<\/strong>.<\/p>\n

In questo senso, e nell\u2019ordine, si sono pronunciate: la Corte di Appello di Napoli (4.7.2018), i Tribunali di Pistoia (5.7.2018), Bologna (6.7.2018) e Genova (3.12.2018), il Tribunale di Rovereto (12.4.2019), la Corte d\u2019Appello di Firenze (19.4.2019), il Tribunale di Genova (4.6.2019), le Corti d\u2019Appello di Perugia (21.11.2019), di Trento (16.1.2020), di Bari (17.12.2019) e i Tribunali di Rimini (25.1.2020) e di Bergamo (25.3.2020).<\/p>\n

Tutte le pronunce hanno preso atto del divieto di accesso<\/strong> alla PMA a persone dello stesso sesso, contenuto all\u2019art. 5 della legge 40\/2004, ma hanno tutte rilevato che l\u2019art. 8 di quella stessa legge non disciplina solo lo stato dei figli nati in Italia a seguito di PMA realizzata in Italia da coppie eterosessuali. Esso opera, infatti, sul diverso e pi\u00f9 ampio piano della tutela di chi sia gi\u00e0 nato<\/strong>. La violazione dei requisiti di accesso, in altri termini, non pu\u00f2 mai<\/u><\/strong> giustificare una menomazione di tutela dei diritti del nato.<\/p>\n

Eppure, con le sentenze nn. 7668\/2020 del 3.4.2020 e 8029\/2020 del 22.4.2020, la Corte di cassazione<\/strong> si \u00e8 pronunciata in senso contrario, statuendo che il divieto di accesso alla PMA per le coppie omosessuali comporterebbe, per ci\u00f2 solo, l\u2019impossibilit\u00e0 di riconoscere la doppia genitorialit\u00e0: in verit\u00e0, senza affrontare le numerose obiezioni sollevate rispetto a questa ricostruzione, la Corte ha sostanzialmente affidato la protezione dei bambini alla sola stepchild adoption<\/em>, trascurandone i gravi limiti di tutela.<\/p>\n

L\u2019indirizzo promosso dalla Corte di cassazione, proprio perch\u00e9 incapace di offrire adeguata tutela ai figli di persone omosessuali, non ha avuto seguito tra le Corti di merito: la Corte d\u2019Appello di Roma (27.4.2020) e il Tribunale di Cagliari (28.4.2020) hanno subito assunto una posizione dichiaratamente contraria e dissenziente, motivando ampiamente le proprie pronunce e ribadendo il preminente diritto del nato a instaurare legami con entrambe le genitrici.<\/p>\n

Due mesi fa, con la sentenza n. 230 del 4.11.2020, anche la Corte costituzionale<\/strong> ha richiamato l\u2019orientamento della Corte di cassazione e ha affermato che il divieto di accesso alla PMA per le coppie omosessuali impedisce alla madre intenzionale di essere riconosciuta genitrice ai sensi delle disposizioni della Legge 40\/2004. Anche questa sentenza, tuttavia, si \u00e8 soffermata sul divieto di accesso alla PMA e sulla impossibilit\u00e0 di una \u201cinterpretazione adeguatrice dell\u2019art. 5<\/em>\u201d della l. 40\/2004, facendone derivare automaticamente il diniego di tutela per i nati e non motivando in merito alle numerose questioni poste in relazione agli artt. 8 e 12 di quella stessa legge. La Corte ha cos\u00ec rinviato alle scelte future del legislatore, pur affermando chiaramente che la Costituzione consente gi\u00e0 il riconoscimento dell\u2019omogenitorialit\u00e0, senza dover passare per l\u2019adozione.<\/p>\n

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Il decreto del<\/u><\/strong> Tribunale di Brescia dell\u201911 novembre 2020<\/u><\/strong><\/p>\n

La sentenza della Corte costituzionale non ha interrotto la serie di decisioni favorevoli al riconoscimento delle due mamme. E infatti, a seguito di un ricorso presentato da una coppia di mamme assistite da soci e socie di Avvocatura per i diritti LGBTI – Rete Lenford<\/em><\/strong>, con decreto dell\u201911.11.2020 il Tribunale di Brescia<\/strong> ha ribadito come, secondo la legislazione gi\u00e0 vigente, la madre \u2018intenzionale possa e anzi debba<\/strong> riconoscere il figlio, qualora abbia partecipato al progetto genitoriale all\u2019estero prestando il proprio consenso informato.<\/p>\n

Il Tribunale di Brescia era ben consapevole della pronuncia della Corte costituzionale, preannunciata con comunicato stampa del 21 ottobre 2020. Il 29 ottobre 2020, infatti, il medesimo Tribunale, nella medesima composizione collegiale, aveva citato espressamente quel comunicato, decidendo una questione affine (vale a dire, se sia doveroso trascrivere integralmente, nel comune di residenza del minore, l\u2019atto di nascita formato in diverso comune con l\u2019indicazione di due mamme).<\/p>\n

Il Tribunale di Brescia, dunque, ha reputato di discostarsi dalla sentenza della Consulta. Trattandosi di sentenza di inammissibilit\u00e0, essa non \u00e8 vincolante per la generalit\u00e0 dei Giudici, offrendo loro soltanto una \u2018proposta metodologica<\/em>\u2019 (da ultimo, v. Cass. 12108 del 17.5.2018): le uniche pronunce della Corte costituzionale vincolanti ed efficaci erga omnes<\/em>, infatti, sono solo quelle di accoglimento (d\u2019altra parte, secondo quanto stabilito dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione con la pronuncia n. 23016\/2004 i Giudici comuni possono discostarsi anche da una interpretazione che la Consulta reputa \u2018costituzionalmente obbligata<\/em>\u2019).<\/p>\n

D\u2019altra parte, e proprio nell\u2019ambito familiare, non sono mancati contrasti finanche tra la Corte costituzionale e la Corte di cassazione<\/strong>. Basta leggere, al riguardo, la sentenza della Corte di cassazione n. 7555 del 27 marzo 2020, in tema di adozione di maggiorenni, ove viene rimarcato: \u00abil dibattito che, nel corso degli ultimi decenni, ha visto spesso contrapposte la Corte costituzionale<\/u>, fedele alla concezione, per cos\u00ec dire, tradizionale dell\u2019istituto dell\u2019adozione di persone maggiori di et\u00e0, e la Corte di cassazione<\/u>, la quale, in diverse occasioni, ha sostenuto l\u2019opportunit\u00e0 di un\u2019applicazione meno rigida di tale strumento, evidenziandone piuttosto i punti di contatto che quelli di divergenza rispetto alle forme di adozione dei minori e spingendosi sino al punto di \u201cforzare\u201d la lettera degli artt. 291 c.c. e segg.. Se, dunque, la Consulta ha pi\u00f9 volte ribadito la bont\u00e0 del sistema dell\u2019adozione dei maggiori di et\u00e0 – come risultante dai diversi interventi normativi che si sono sovrapposti alla disciplina dell\u2019adozione originariamente delineata nel codice civile – facendo leva essenzialmente sulla funzione ad essa tipicamente assegnata, la Cassazione ha offerto delle interpretazioni coraggiosamente innovative<\/u>, spinta dall\u2019esigenza di sostenere l\u2019aspirazione dei privati alla formazione di nuclei familiari stabili e dalla ferma volont\u00e0 di salvaguardarne l\u2019unit\u00e0, assumendosi, con ci\u00f2, la responsabilit\u00e0 di sconfessare pi\u00f9 o meno apertamente le posizioni pi\u00f9 prudentemente mantenute dal Giudice delle leggi. Basti pensare alle pronunce attinenti alla derogabilit\u00e0 dei requisiti di et\u00e0 richiesti per procedere all\u2019adozione<\/em>\u00bb.<\/p>\n

Del tutto legittimamente, insomma, il Tribunale di Brescia ha ben differenziato, in modo netto, il profilo dell\u2019accesso<\/em> alla PMA da quello della tutela del nato<\/em><\/u><\/strong>. Solo per tale via, infatti, pu\u00f2 essere offerta la massima tutela all\u2019identit\u00e0 personale <\/strong>dei bambini, nati solo<\/u> perch\u00e9 le due mamme ne hanno ideato e portato a compimento il relativo progetto genitoriale. D\u2019altronde, l\u2019identit\u00e0 personale, in quanto diritto fondamentale e inviolabile di ciascun individuo protetto dall\u2019art. 2 della Costituzione, ben legittima una interpretazione, appunto, adeguatrice<\/em> al dettato costituzionale della norma recata dall\u2019art. 8 della legge 40\/2004.<\/p>\n

Analogamente a quanto aveva gi\u00e0 fatto la Corte di Appello di Firenze, il Tribunale di Brescia ha rilevato che la legge n. 40\/2004 costituisce un esempio di quella che, secondo la classificazione romanistica, viene definita lex minus quam perfecta<\/em><\/strong>: gli atti compiuti in difformit\u00e0 dalla fattispecie legale (cio\u00e8, i casi di PMA praticati al fuori delle condizioni di accesso) sono eventualmente passibili di sanzione amministrativa, ma producono comunque l\u2019effetto della costituzione del rapporto giuridico di filiazione tra il nato ed entrambi i membri della coppia che ha espresso la volont\u00e0 di ricorrere alle tecniche di procreazione assistita. Questa conclusione, sottolinea il Tribunale, \u00e8 avvalorata dal principio di tutela del concepito enunciato dall\u2019art. 1 della l. n. 40\/2004<\/strong>, \u201cche caratterizza tutta la normativa e costituisce il punto di riferimento costante di ogni eventuale dubbio interpretativo. Tale principio non mira alla sola salvaguardia dell\u2019embrione, bens\u00ec, dopo il parto, assume, senza soluzione di continuit\u00e0, i connotati della protezione del nato. Di conseguenza, la questione relativa allo stato del figlio deve essere tenuta distinta rispetto a quella della liceit\u00e0 della tecnica prescelta per farlo nascere<\/em>\u201d. Si tratta, infatti, di un meccanismo – quello della scissione fra il piano della liceit\u00e0 della fattispecie generativa ed il profilo degli effetti di tale fattispecie – al quale il nostro ordinamento ricorre anche in altra ipotesi afferente alla materia dei rapporti familiari, quando, pur sanzionando penalmente l\u2019incesto (art. 564 c.p.), consente, previa autorizzazione del giudice, il riconoscimento del figlio nato da persone tra le quali esiste un vincolo di parentela in linea retta all\u2019infinito o in linea collaterale nel secondo grado, ovvero un vincolo di affinit\u00e0 in linea retta (art. 251 c.c.).<\/p>\n

Il Tribunale di Brescia ha, poi, avuto cura di rilevare, a chiare lettere: i)<\/em> che le pronunce della Corte di cassazione nn. 7668\/2020 e 8029\/2020 promuovono \u201cun\u2019interpretazione dell\u2019art. 8 l. n. 40\/2020 che finisce per discriminare le coppie omosessuali<\/em><\/strong>\u201d, dal momento che \u201cNon si vede perch\u00e9 solo la mancanza del requisito della diversit\u00e0 di sesso, a differenza dell\u2019assenza delle altre condizioni di accesso alla PMA, debba impedire l\u2019instaurazione del rapporto di filiazione col genitore intenzionale, a maggior ragione ove si consideri che la stessa Corte di cassazione ha escluso che esistano certezze scientifiche, dati di esperienza o l\u2019indicazione di specifiche ripercussioni negative sul piano educativo e della crescita del minore, derivanti dall\u2019inserimento del medesimo in una famiglia incentrata su una coppia omosessuale, atteso che l\u2019asserita dannosit\u00e0 di tale inserimento va dimostrata in concreto e non pu\u00f2 essere fondata sul mero pregiudizio (Cass. Civ., Sez. I, 11.1.2013, n. 601)<\/em>;ii)<\/em> che le pronunce della Corte di cassazione legittimano, altres\u00ec, una irragionevole disparit\u00e0 di trattamento rispetto alle ipotesi di rettificazione dell\u2019atto di nascita dei bambini nati all\u2019estero e figli di due madri coniugate all\u2019estero, gi\u00e0 trascritto in Italia nei registri dello stato civile con riferimento alla sola madre biologica, in relazione alle quali la stessa Cassazione ha escluso il contrasto con l\u2019ordine pubblico internazionale italiano (cfr. Cass. Civ., Sez. I, 15.6.2017, n. 14878; Cass. Civ., Sez. I, 30.9.2016, n. 19599).<\/p>\n

Il decreto di Brescia, nella sua limpida motivazione, merita ampio apprezzamento; n\u00e9 varrebbe a comprometterne l\u2019impianto argomentativo il richiamo al modello di famiglia<\/strong> \u201c<\/strong>ad instar naturae<\/em><\/strong> – <\/em>due genitori, di sesso diverso, entrambi viventi e in et\u00e0 potenzialmente fertile<\/em>\u201d, che – come afferma la Corte costituzionale nella sentenza 221\/2019 – era stato presupposto dal legislatore all\u2019epoca della emanazione della legge 40\/2004.<\/p>\n

Da un lato, infatti, quel modello \u00e8 stato gi\u00e0 \u201cneutralizzato\u201d, in punto di tutela del nato, dalla Corte di Cassazione con la pronuncia n. 13000\/2019 in tema di PMA \u201cpost mortem<\/em>\u201d, laddove si \u00e8 affermata l\u2019assegnazione di uno status filiationis<\/em> anche in caso di ricorso a una PMA con seme di donatore defunto. Invero, riconoscendo il rapporto filiale anche nel caso di violazione (rispetto alla legge italiana) di uno dei requisiti soggettivi di accesso alla PMA (quello di manenza in vita dei componenti della coppia che acceda alla PMA), la Corte ha evidentemente – e condivisibilmente – scisso il profilo dei requisiti soggettivi per l\u2019accesso alla PMA da quello della tutela dell\u2019identit\u00e0 personale del nato<\/u>, venuto al mondo a compimento di un precipuo progetto genitoriale. Risulterebbe, perci\u00f2, irragionevole con riguardo alla tutela del nato (e della sua identit\u00e0 personale) differenziare l\u2019instaurazione del rapporto filiale a seconda del tipo di violazione di requisito soggettivo e, segnatamente, in ragione dell\u2019orientamento sessuale dei componenti della coppia<\/strong>. Al riguardo, infatti, non potrebbe assegnarsi alcuna rilevanza escludente all\u2019assenza di comunanza biologica tra il nato e il genitore intenzionale, dal momento che, caduto il divieto di fecondazione eterologa a seguito della sentenza n. 162\/2014 della Corte costituzionale, nel contesto della filiazione l\u2019identit\u00e0 genetica deve, ormai da tempo, considerarsi affiancata da una identit\u00e0 giuridica<\/strong>, che ben pu\u00f2 prendere il luogo della prima: basti pensare al legame adottivo (che prescinde dalla biologia) e, in via ancor pi\u00f9 pregnante rispetto al caso deciso anche dal Tribunale di Brescia, alla imputazione di genitorialit\u00e0 nella fecondazione eterologa, fondata sul consenso di un componente della coppia (o di entrambi, nel caso di c.d. \u201cdoppia eterologa\u201d) all\u2019applicazione della metodica di PMA. Del resto, come si legge nella sentenza della Corte costituzionale n. 272 del 18 dicembre 2017, \u00abNell\u2019evoluzione normativa e ordinamentale del concetto di famiglia, a conferma del rilievo giuridico della genitorialit\u00e0 sociale, ove non coincidente con quella biologica, vi \u00e8 anche l\u2019espresso riconoscimento, da parte di questa Corte, che \u00abil dato della provenienza genetica non costituisce un imprescindibile requisito della famiglia stessa (sentenza n. 162 del 2014).<\/em>\u00bb.<\/p>\n

Dall\u2019altro lato, non si vede perch\u00e9 soltanto la violazione del requisito della differenza di sesso dovrebbe generare una menomazione dei diritti dei bambini. L\u2019art. 5 della legge 40\/2004, infatti, stabilisce che possono accedere alla PMA solo le \u00abcoppie di maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi, in et\u00e0 potenzialmente fertile, entrambi viventi<\/em>\u00bb.<\/p>\n

Ebbene.<\/p>\n

Chi mai penserebbe di pregiudicare la tutela del nato stabilita dall\u2019art. 8 della medesima legge in caso di accesso alla PMA da parte di una persona <\/strong>single<\/em><\/strong>? <\/strong><\/p>\n

Chi mai penserebbe di pregiudicarla in caso di accesso alla PMA da parte di minorenni? Chi mai penserebbe di pregiudicarla in caso di accesso da parte di amici non conviventi, che prestano il consenso alla PMA fingendosi conviventi e dichiarando di voler assumere la responsabilit\u00e0 genitoriale? <\/strong><\/p>\n

Chi mai penserebbe di pregiudicarla in caso di accesso da parte di persone che abbiano superato l\u2019et\u00e0 potenzialmente fertile, visto che la Corte di cassazione ha gi\u00e0 stabilito che deve assegnarsi lo <\/strong>status filiationis<\/em><\/strong> addirittura in caso di impiego del seme di una persona deceduta?<\/strong><\/p>\n

Evidentemente, limitare la tutela del nato solo per il caso di coppie omosessuali si risolve in una pura discriminazione<\/u><\/strong>.<\/p>\n

Tanto \u00e8 vero che \u00a0l\u2019art. 12 della medesima legge 40\/2004<\/u><\/strong> disciplina proprio il caso di violazioni dei requisiti soggettivi, senza alcuna differenziazione<\/u> e, anzi, contemplando anche il caso in cui due persone dello stesso sesso <\/em>abbiano fatto accesso alla PMA, in violazione del divieto fermato dall\u2019art. 5 (\u201cChiunque a qualsiasi titolo, in violazione dell\u2019articolo 5, applica tecniche di procreazione medicalmente assistita a coppie i cui componenti non siano entrambi viventi o uno dei cui componenti sia minorenne ovvero che siano composte da soggetti dello stesso sesso o non coniugati o non conviventi \u00e8 punito con la sanzione amministrativa pecuniaria da 200.000 a 400.000 euro<\/em>\u201d). <\/strong>Nel superiore interesse del nato, insomma, il legislatore, lungi dal prevedere conseguenze in punto di mancata applicazione dell\u2019art. 8 e di mancata imputazione del rapporto genitoriale in relazione a entrambi i componenti della coppia, non ha segnato alcuna deroga all\u2019art. 8<\/u>: disciplinando proprio il caso di coppie omoaffettive, ha soltanto previsto severe sanzioni a carico del personale medico che realizza tecniche di PMA in assenza dei requisiti soggettivi.<\/p>\n

Ci pare, dunque, che il Tribunale di Brescia, nella interpretazione della legge 40\/2004, abbia semplicemente seguito quanto indicato dalla Corte Costituzionale quasi venti anni fa<\/u> nella nota sentenza n. 494 del 28 novembre 2002 pronunciata in relazione alla riconoscibilit\u00e0 dei figli \u201cincestuosi\u201d: \u00abLa Costituzione non giustifica una concezione della famiglia nemica delle persone e dei loro diritti<\/u><\/em><\/strong>: nella specie, il diritto del figlio, ove non ricorrano costringenti ragioni contrarie nel suo stesso interesse, al riconoscimento formale di un proprio <\/em>status filiationis, un diritto che, come affermato da questa Corte (sentenza n. 120 del 2001), \u00e8 elemento costitutivo dell\u2019identit\u00e0 personale<\/strong>, protetta, oltre che dagli artt. 7 e 8 della citata Convenzione sui diritti del fanciullo, dall\u2019art. 2 della Costituzione. E proprio da tale ultima disposizione, conformemente a quello che \u00e8 stato definito il principio personalistico che essa proclama, risulta che il valore delle “formazioni sociali”, tra le quali eminentemente la famiglia, \u00e8 nel fine a esse assegnato, di permettere e anzi promuovere lo svolgimento della personalit\u00e0 degli esseri umani<\/em>\u00bb.<\/p>\n

Quattro domande, in attesa della nuova pronuncia della Corte costituzionale sul caso di Padova<\/u><\/strong><\/p>\n

Alla luce di quanto detto, sorgono spontanei – tra i tanti – quattro interrogativi<\/strong>:<\/p>\n