La decisione attesa dalla Corte costituzionale
Il 27 gennaio la Corte costituzionale deciderà una questione di legittimità costituzionale sollevata dal Tribunale di Padova.
Il caso è così sintetizzabile. Due donne entrano in crisi dopo una decennale relazione sentimentale, nel corso della quale divengono madri di due bambine grazie a un condiviso percorso di Procreazione Medicalmente Assistita eterologa (‘PMA’) compiuto all’estero con seme di donatore anonimo. A seguito della disgregazione della famiglia, la madre ‘biologica’ – che ha partorito in Italia ed è l’unica genitrice per lo Stato italiano – nega il ruolo genitoriale da sempre esercitato dall’ex compagna, impedendole di entrare in contatto con le figlie, non prestando il consenso all’adozione (c.d. ‘stepchild adoption’) richiesto dall’art. 46 l. adoz. e opponendosi a ogni forma di riconoscimento della genitorialità.
Quale tutela, dunque, per le due bambine?
La mamma ‘intenzionale’ è destinata a restare una persona estranea nella vita delle due bambine, da sempre cresciute come proprie figlie?
Il rimedio della c.d. Stepchild adoption
Com’è noto, a far data da una storica sentenza del Tribunale per i Minorenni di Roma del 30 luglio 2014, la giurisprudenza ha individuato nell’adozione ‘in casi particolari’ regolata dall’art. 44, co. I, lett. d), l. adoz. la tutela dei figli di persone omosessuali: il genitore c.d. ‘intenzionale’ o ‘sociale’ può domandare al Tribunale per i Minorenni di adottare il figlio già legalmente riconosciuto dall’altro, che deve sempre prestare il proprio assenso all’adozione ai sensi dell’art. 46 l. 184/1983.
Nel caso di due mamme, pertanto, la madre ‘intenzionale’ (colei che ha condiviso il progetto di PMA prestando il proprio consenso all’inseminazione della compagna, eventualmente anche madre ‘genetica’ nel caso in cui abbia donato a quest’ultima l’ovulo poi fecondato) o ‘sociale’ (colei che, pur non avendo partecipato al progetto di PMA, abbia instaurato una relazione affettiva di natura filiale con i bambini) potrà adottare il figlio partorito dalla mamma ‘biologica’ (la madre, cioè, partoriente, che può vantare con il nato anche un legame genetico, laddove l’ovulo fecondato sia il proprio).
Nel caso di due papà, il padre ‘intenzionale’ (colui che, non vantando un legame genetico con il bambino, ha condiviso all’estero un progetto di ‘gestazione per altri’ o ‘surrogazione di maternità’, secondo la formula impiegata dall’art. 12, co. VI, l. 40/2004) o ‘sociale’ (colui che, pur estraneo al progetto di gestazione per altri, abbia una relazione affettiva di natura filiale con i bambini), potrà adottare il figlio legato geneticamente al compagno e da quest’ultimo legalmente riconosciuto.
Per disporre l’adozione, ai sensi dell’art. 57 l. 184/1983 il Tribunale per i Minorenni dovrà indagare se essa realizzi il “preminente interesse del minore”, disponendo “sull’adottante, sul minore e sulla di lui famiglia” adeguate indagini tramite i servizi sociali e gli organi di pubblica sicurezza al fine di accertare: “a) l’idoneità affettiva e la capacità di educare e istruire il minore, la situazione personale ed economica, la salute, l’ambiente familiare degli adottanti; b) i motivi per i quali l’adottante desidera adottare il minore; c) la personalità del minore; d) la possibilità di idonea convivenza, tenendo conto della personalità dell’adottante e del minore”.
Anche la giurisprudenza della Corte di cassazione (v. sent. Sez. I n. 12962/2016 e SS.UU. n. 12193/2019) e della Corte costituzionale (v. sentenze 221/2019 e 230/2020) hanno confermato l’applicabilità della c.d. stepchild adoption per la tutela delle famiglie omogenitoriali.
Ebbene, se è vero che – dinanzi al silenzio del legislatore – questo istituto ha consentito di apprestare una prima forma di tutela, è altrettanto vero che esso non realizza gli interessi dei bambini.
In primo luogo, infatti, far transitare l’assegnazione legale dello status filiationis per la via dell’adozione significa rimettere questa attribuzione non solo alla volontà dei genitori, ma anche al corso degli eventi.
Per un verso, infatti, il genitore intenzionale o sociale potrebbe morire prima di presentare domanda: il bambino rimarrebbe, in questo caso, per sempre privato della possibilità di vedersi assegnato uno status filiale con chi lo ha voluto al mondo.
Per altro verso, il genitore intenzionale o sociale – pur svolgendo funzioni tipicamente genitoriali e venendo anche identificato come secondo genitore dai bambini – potrebbe rifuggire dai doveri connessi alla responsabilità genitoriale, non presentando mai una domanda di adozione.
Per altro verso ancora, in caso di crisi del rapporto sentimentale (com’è accaduto nella vicenda affidata alla cognizione del Tribunale di Padova), il genitore legale potrebbe decidere di non prestare il proprio consenso all’adozione: in questi casi, se al genitore legale potrebbe essere consentito di continuare a frequentare il bambino tramite un provvedimento ex art. 333 cod. civ., il bambino rimarrebbe, in ogni caso, senza alcuna tutela in punto di formale assegnazione di uno status filiationis e di acquisizione del connesso fascio di diritti, anche patrimoniali.
Una precisazione, su quest’ultimo profilo, è doverosa.
Con la sentenza n. 225/2016, la Corte costituzionale ha stabilito che, a seguito della crisi familiare, il genitore ‘sociale’ ha il diritto di conservare un rapporto significativo con i bambini cresciuti insieme al genitore legale: sicché, laddove quest’ultimo si opponga a quel rapporto, deve reputarsi realizzata una condotta “comunque pregiudizievole al figlio” ai sensi dell’art. 333 cod. civ. e il Giudice potrà sempre intervenire per adottare “i provvedimenti convenienti” a tutela del minorenne (segnatamente, un calendario di frequentazione capace di preservare una continuità affettiva). Nel caso deciso con quella sentenza, però, differentemente da quanto accaduto nella vicenda pendente dinanzi al Tribunale di Padova, le componenti della coppia non avevano maturato un progetto genitoriale comune: come si evince dal ricorso a suo tempo formulato dalla madre sociale, infatti, solo una di esse, durante la relazione, aveva “manifestato il desiderio di divenire madre”, avviando il percorso di PMA con il solo “sostegno morale ed economico” della partner. Nel caso di Padova, invece, le bambine non sarebbero mai state concepite e venute al mondo se non vi fosse stato un progetto genitoriale comune tra le due donne, coltivato attraverso la condivisa scelta di effettuare la PMA all’estero e di esprimere, entrambe, il consenso informato alla pratica riproduttiva. L’assunzione di una responsabilità genitoriale deve, allora, trovare fondamento in quel consenso: pertanto, anche a tacere del dirimente profilo della identità personale dei bambini (costruita anche in funzione della realtà generativa) e del fascio di diritti connessi all’assegnazione di uno status filiationis, il ricorso a eventuali provvedimenti ex art. 333 cod. civ. non potrebbe mai surrogare il vuoto di tutela che, dinanzi a un rifiuto all’adozione manifestato dal genitore legale, si lega al mancato riconoscimento di un rapporto filiale e ai correlativi diritti e doveri.
Quanto, poi, agli effetti dell’adozione, anche la Corte di cassazione (Cass. 8325/2020 e Cass. 14007/2018) ha rilevato che l’adozione disposta ai sensi dell’art. 44 l. adoz. – ricalcando i suoi effetti su quelli previsti per l’adozione dei maggiorenni – non consente d’instaurare un legame tra l’adottato e la famiglia dell’adottante: dal lato del genitore adottivo, insomma, la legge non riconosce al bambino nonni, zii, cugini e non gli consente di divenire fratello o sorella di altri bambini eventualmente generati dalla stessa coppia di genitori. E così, ad esempio, il bambino viene immotivatamente privato della possibilità di divenire erede degli ascendenti della madre “intenzionale”, a differenza di quanto accade per il figlio concepito tramite PMA eterologa da una coppia eterosessuale e del figlio concepito con PMA eterologa da una coppia omossessuale femminile, ma che sia nato all’estero: in quest’ultimo caso, infatti, la Corte di cassazione ha già confermato – anche a Sezioni Unite – la piena legittimità del riconoscimento integrale dell’atto di nascita straniero che indichi due madri, anche nel caso in cui una di esse non abbia legami genetici con il nato (v. Cass. 19599/2016, 14878/2017, 12193/2019).
È opportuno, tuttavia, dar conto sia di un brano della pronuncia n. 12193/2019 della Corte di cassazione (ove, sorprendentemente senza alcuna argomentazione, si legge che la stepchild adoption offrirebbe “una tutela comparabile a quella ordinariamente ricollegabile allo status filiationis”, perché le disposizioni della l. adoz. “parificano la posizione del figlio adottivo allo stato di figlio nato dal matrimonio”), sia di un recente orientamento della giurisprudenza di merito (v. sentenze del Tribunale per i Minorenni di Bologna del 3.7.2020 e del Tribunale per i Minorenni di Venezia del 9.10.2020), a mente del quale è possibile interpretare l’attuale normativa in tema di filiazione in modo da parificare gli effetti della ‘stepchild adoption’ a quelli dell’adozione c.d. piena (adozione, cioè, di figli già nati, senza alcun legame con la coppia adottiva), reputando implicitamente abrogato l’art. 55 l. adoz. (che rinvia agli effetti limitati dell’adozione per i maggiorenni) a seguito della intervenuta modifica, con la legge 219/2012, dell’art. 74 cod. civ. in tema di parentela. Si tratta, però, di un orientamento contrario a quanto da ultimo affermato sia dalla Corte di cassazione nella ordinanza n. 8325/2020 (ove si legge, a chiare lettere: “L’adozione in casi particolari di cui all’art. 44, lett. d), non crea legami parentali con i congiunti dell’adottante ed esclude il diritto a succedere nei loro confronti”), sia dalla Corte costituzionale, che nella sentenza 230/2020 ha riconosciuto i limiti di tutela della stepchild adoption e ha rimesso al legislatore una “diversa tutela del miglior interesse del minore, in direzione di più penetranti ed estesi contenuti giuridici del suo rapporto con la “madre intenzionale”, che ne attenui il divario tra realtà fattuale e realtà legale”.
Peraltro, a limpida riprova della inadeguatezza della stepchild adoption e a prescindere dalla estensione dei vincoli di parentela, restano in ogni caso fermi tutti i gravissimi limiti di tutela che si legano sia alla iniziativa rimessa esclusivamente alla volontà del genitore intenzionale/sociale, sia all’eventuale rifiuto all’adozione da parte del genitore legale, sia all’ipotesi di morte di uno dei genitori precedente all’avvio del procedimento adottivo.
I figli di due mamme e il riconoscimento “alla nascita” ai sensi dell’art. 8 della legge 40/2004
Ben avvertendo i limiti della stepchild adoption, dall’anno 2018 la giurisprudenza di merito ha individuato uno strumento capace di garantire tutela effettiva e piena ai figli di due mamme nati in Italia, per l’ipotesi in cui entrambe le donne avessero prestato, all’estero, il consenso alla PMA eterologa (quanto, invece, ai figli di due papà, la questione non si è posta, dal momento che le nascite sono avvenute sempre all’estero, a compimento di un percorso di gestazione per altri negli Stati in cui quest’ultima è consentita).
Ai sensi dell’art. 8 della legge 40/2004, infatti, tutti i nati a seguito dell’applicazione di tecniche di PMA hanno lo stato giuridico di figli riconosciuti della coppia che ha espresso la volontà di ricorrere alle tecniche medesime. E così, dando prova di aver espresso entrambe un consenso informato all’applicazione della PMA, le coppie di donne hanno iniziato a riconoscere alla nascita i figli concepiti all’estero, chiedendo agli ufficiali italiani di stato civile la formazione di atti di nascita direttamente con l’indicazione di due madri (o, nel caso di formazione di un atto con la sola indicazione della mamma biologica, con l’annotazione di riconoscimento c.d. ‘successivo’ da parte della madre intenzionale).
Con questa modalità di riconoscimento, i bambini e le bambine generati per volontà comune di due donne hanno finalmente potuto acquisire, sin dalla nascita, gli stessi diritti e gli stessi doveri dei figli delle coppie eterosessuali. Dal canto proprio, entrambe le mamme hanno assunto la responsabilità genitoriale, con tutti i connessi obblighi di accudimento, educazione e mantenimento.
Quando gli ufficiali dello stato civile hanno rifiutato i riconoscimenti, le coppie hanno formulato opposizione dinanzi ai Tribunali competenti, dando avvio a complessi procedimenti giudiziari.
E così, dal luglio del 2018, si è venuto formando un consistente orientamento giurisprudenziale, che ha affermato il diritto al riconoscimento immediato del doppio rapporto genitoriale, senza dunque bisogno di ricorrere all’adozione e garantendo una tutela piena e analoga a quella di tutti i bambini, al riparo da qualsiasi discriminazione dipendente dall’orientamento sessuale dei genitori.
In questo senso, e nell’ordine, si sono pronunciate: la Corte di Appello di Napoli (4.7.2018), i Tribunali di Pistoia (5.7.2018), Bologna (6.7.2018) e Genova (3.12.2018), il Tribunale di Rovereto (12.4.2019), la Corte d’Appello di Firenze (19.4.2019), il Tribunale di Genova (4.6.2019), le Corti d’Appello di Perugia (21.11.2019), di Trento (16.1.2020), di Bari (17.12.2019) e i Tribunali di Rimini (25.1.2020) e di Bergamo (25.3.2020).
Tutte le pronunce hanno preso atto del divieto di accesso alla PMA a persone dello stesso sesso, contenuto all’art. 5 della legge 40/2004, ma hanno tutte rilevato che l’art. 8 di quella stessa legge non disciplina solo lo stato dei figli nati in Italia a seguito di PMA realizzata in Italia da coppie eterosessuali. Esso opera, infatti, sul diverso e più ampio piano della tutela di chi sia già nato. La violazione dei requisiti di accesso, in altri termini, non può mai giustificare una menomazione di tutela dei diritti del nato.
Eppure, con le sentenze nn. 7668/2020 del 3.4.2020 e 8029/2020 del 22.4.2020, la Corte di cassazione si è pronunciata in senso contrario, statuendo che il divieto di accesso alla PMA per le coppie omosessuali comporterebbe, per ciò solo, l’impossibilità di riconoscere la doppia genitorialità: in verità, senza affrontare le numerose obiezioni sollevate rispetto a questa ricostruzione, la Corte ha sostanzialmente affidato la protezione dei bambini alla sola stepchild adoption, trascurandone i gravi limiti di tutela.
L’indirizzo promosso dalla Corte di cassazione, proprio perché incapace di offrire adeguata tutela ai figli di persone omosessuali, non ha avuto seguito tra le Corti di merito: la Corte d’Appello di Roma (27.4.2020) e il Tribunale di Cagliari (28.4.2020) hanno subito assunto una posizione dichiaratamente contraria e dissenziente, motivando ampiamente le proprie pronunce e ribadendo il preminente diritto del nato a instaurare legami con entrambe le genitrici.
Due mesi fa, con la sentenza n. 230 del 4.11.2020, anche la Corte costituzionale ha richiamato l’orientamento della Corte di cassazione e ha affermato che il divieto di accesso alla PMA per le coppie omosessuali impedisce alla madre intenzionale di essere riconosciuta genitrice ai sensi delle disposizioni della Legge 40/2004. Anche questa sentenza, tuttavia, si è soffermata sul divieto di accesso alla PMA e sulla impossibilità di una “interpretazione adeguatrice dell’art. 5” della l. 40/2004, facendone derivare automaticamente il diniego di tutela per i nati e non motivando in merito alle numerose questioni poste in relazione agli artt. 8 e 12 di quella stessa legge. La Corte ha così rinviato alle scelte future del legislatore, pur affermando chiaramente che la Costituzione consente già il riconoscimento dell’omogenitorialità, senza dover passare per l’adozione.
Il decreto del Tribunale di Brescia dell’11 novembre 2020
La sentenza della Corte costituzionale non ha interrotto la serie di decisioni favorevoli al riconoscimento delle due mamme. E infatti, a seguito di un ricorso presentato da una coppia di mamme assistite da soci e socie di Avvocatura per i diritti LGBTI – Rete Lenford, con decreto dell’11.11.2020 il Tribunale di Brescia ha ribadito come, secondo la legislazione già vigente, la madre ‘intenzionale possa e anzi debba riconoscere il figlio, qualora abbia partecipato al progetto genitoriale all’estero prestando il proprio consenso informato.
Il Tribunale di Brescia era ben consapevole della pronuncia della Corte costituzionale, preannunciata con comunicato stampa del 21 ottobre 2020. Il 29 ottobre 2020, infatti, il medesimo Tribunale, nella medesima composizione collegiale, aveva citato espressamente quel comunicato, decidendo una questione affine (vale a dire, se sia doveroso trascrivere integralmente, nel comune di residenza del minore, l’atto di nascita formato in diverso comune con l’indicazione di due mamme).
Il Tribunale di Brescia, dunque, ha reputato di discostarsi dalla sentenza della Consulta. Trattandosi di sentenza di inammissibilità, essa non è vincolante per la generalità dei Giudici, offrendo loro soltanto una ‘proposta metodologica’ (da ultimo, v. Cass. 12108 del 17.5.2018): le uniche pronunce della Corte costituzionale vincolanti ed efficaci erga omnes, infatti, sono solo quelle di accoglimento (d’altra parte, secondo quanto stabilito dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione con la pronuncia n. 23016/2004 i Giudici comuni possono discostarsi anche da una interpretazione che la Consulta reputa ‘costituzionalmente obbligata’).
D’altra parte, e proprio nell’ambito familiare, non sono mancati contrasti finanche tra la Corte costituzionale e la Corte di cassazione. Basta leggere, al riguardo, la sentenza della Corte di cassazione n. 7555 del 27 marzo 2020, in tema di adozione di maggiorenni, ove viene rimarcato: «il dibattito che, nel corso degli ultimi decenni, ha visto spesso contrapposte la Corte costituzionale, fedele alla concezione, per così dire, tradizionale dell’istituto dell’adozione di persone maggiori di età, e la Corte di cassazione, la quale, in diverse occasioni, ha sostenuto l’opportunità di un’applicazione meno rigida di tale strumento, evidenziandone piuttosto i punti di contatto che quelli di divergenza rispetto alle forme di adozione dei minori e spingendosi sino al punto di “forzare” la lettera degli artt. 291 c.c. e segg.. Se, dunque, la Consulta ha più volte ribadito la bontà del sistema dell’adozione dei maggiori di età – come risultante dai diversi interventi normativi che si sono sovrapposti alla disciplina dell’adozione originariamente delineata nel codice civile – facendo leva essenzialmente sulla funzione ad essa tipicamente assegnata, la Cassazione ha offerto delle interpretazioni coraggiosamente innovative, spinta dall’esigenza di sostenere l’aspirazione dei privati alla formazione di nuclei familiari stabili e dalla ferma volontà di salvaguardarne l’unità, assumendosi, con ciò, la responsabilità di sconfessare più o meno apertamente le posizioni più prudentemente mantenute dal Giudice delle leggi. Basti pensare alle pronunce attinenti alla derogabilità dei requisiti di età richiesti per procedere all’adozione».
Del tutto legittimamente, insomma, il Tribunale di Brescia ha ben differenziato, in modo netto, il profilo dell’accesso alla PMA da quello della tutela del nato. Solo per tale via, infatti, può essere offerta la massima tutela all’identità personale dei bambini, nati solo perché le due mamme ne hanno ideato e portato a compimento il relativo progetto genitoriale. D’altronde, l’identità personale, in quanto diritto fondamentale e inviolabile di ciascun individuo protetto dall’art. 2 della Costituzione, ben legittima una interpretazione, appunto, adeguatrice al dettato costituzionale della norma recata dall’art. 8 della legge 40/2004.
Analogamente a quanto aveva già fatto la Corte di Appello di Firenze, il Tribunale di Brescia ha rilevato che la legge n. 40/2004 costituisce un esempio di quella che, secondo la classificazione romanistica, viene definita lex minus quam perfecta: gli atti compiuti in difformità dalla fattispecie legale (cioè, i casi di PMA praticati al fuori delle condizioni di accesso) sono eventualmente passibili di sanzione amministrativa, ma producono comunque l’effetto della costituzione del rapporto giuridico di filiazione tra il nato ed entrambi i membri della coppia che ha espresso la volontà di ricorrere alle tecniche di procreazione assistita. Questa conclusione, sottolinea il Tribunale, è avvalorata dal principio di tutela del concepito enunciato dall’art. 1 della l. n. 40/2004, “che caratterizza tutta la normativa e costituisce il punto di riferimento costante di ogni eventuale dubbio interpretativo. Tale principio non mira alla sola salvaguardia dell’embrione, bensì, dopo il parto, assume, senza soluzione di continuità, i connotati della protezione del nato. Di conseguenza, la questione relativa allo stato del figlio deve essere tenuta distinta rispetto a quella della liceità della tecnica prescelta per farlo nascere”. Si tratta, infatti, di un meccanismo – quello della scissione fra il piano della liceità della fattispecie generativa ed il profilo degli effetti di tale fattispecie – al quale il nostro ordinamento ricorre anche in altra ipotesi afferente alla materia dei rapporti familiari, quando, pur sanzionando penalmente l’incesto (art. 564 c.p.), consente, previa autorizzazione del giudice, il riconoscimento del figlio nato da persone tra le quali esiste un vincolo di parentela in linea retta all’infinito o in linea collaterale nel secondo grado, ovvero un vincolo di affinità in linea retta (art. 251 c.c.).
Il Tribunale di Brescia ha, poi, avuto cura di rilevare, a chiare lettere: i) che le pronunce della Corte di cassazione nn. 7668/2020 e 8029/2020 promuovono “un’interpretazione dell’art. 8 l. n. 40/2020 che finisce per discriminare le coppie omosessuali”, dal momento che “Non si vede perché solo la mancanza del requisito della diversità di sesso, a differenza dell’assenza delle altre condizioni di accesso alla PMA, debba impedire l’instaurazione del rapporto di filiazione col genitore intenzionale, a maggior ragione ove si consideri che la stessa Corte di cassazione ha escluso che esistano certezze scientifiche, dati di esperienza o l’indicazione di specifiche ripercussioni negative sul piano educativo e della crescita del minore, derivanti dall’inserimento del medesimo in una famiglia incentrata su una coppia omosessuale, atteso che l’asserita dannosità di tale inserimento va dimostrata in concreto e non può essere fondata sul mero pregiudizio (Cass. Civ., Sez. I, 11.1.2013, n. 601);ii) che le pronunce della Corte di cassazione legittimano, altresì, una irragionevole disparità di trattamento rispetto alle ipotesi di rettificazione dell’atto di nascita dei bambini nati all’estero e figli di due madri coniugate all’estero, già trascritto in Italia nei registri dello stato civile con riferimento alla sola madre biologica, in relazione alle quali la stessa Cassazione ha escluso il contrasto con l’ordine pubblico internazionale italiano (cfr. Cass. Civ., Sez. I, 15.6.2017, n. 14878; Cass. Civ., Sez. I, 30.9.2016, n. 19599).
Il decreto di Brescia, nella sua limpida motivazione, merita ampio apprezzamento; né varrebbe a comprometterne l’impianto argomentativo il richiamo al modello di famiglia “ad instar naturae – due genitori, di sesso diverso, entrambi viventi e in età potenzialmente fertile”, che – come afferma la Corte costituzionale nella sentenza 221/2019 – era stato presupposto dal legislatore all’epoca della emanazione della legge 40/2004.
Da un lato, infatti, quel modello è stato già “neutralizzato”, in punto di tutela del nato, dalla Corte di Cassazione con la pronuncia n. 13000/2019 in tema di PMA “post mortem”, laddove si è affermata l’assegnazione di uno status filiationis anche in caso di ricorso a una PMA con seme di donatore defunto. Invero, riconoscendo il rapporto filiale anche nel caso di violazione (rispetto alla legge italiana) di uno dei requisiti soggettivi di accesso alla PMA (quello di manenza in vita dei componenti della coppia che acceda alla PMA), la Corte ha evidentemente – e condivisibilmente – scisso il profilo dei requisiti soggettivi per l’accesso alla PMA da quello della tutela dell’identità personale del nato, venuto al mondo a compimento di un precipuo progetto genitoriale. Risulterebbe, perciò, irragionevole con riguardo alla tutela del nato (e della sua identità personale) differenziare l’instaurazione del rapporto filiale a seconda del tipo di violazione di requisito soggettivo e, segnatamente, in ragione dell’orientamento sessuale dei componenti della coppia. Al riguardo, infatti, non potrebbe assegnarsi alcuna rilevanza escludente all’assenza di comunanza biologica tra il nato e il genitore intenzionale, dal momento che, caduto il divieto di fecondazione eterologa a seguito della sentenza n. 162/2014 della Corte costituzionale, nel contesto della filiazione l’identità genetica deve, ormai da tempo, considerarsi affiancata da una identità giuridica, che ben può prendere il luogo della prima: basti pensare al legame adottivo (che prescinde dalla biologia) e, in via ancor più pregnante rispetto al caso deciso anche dal Tribunale di Brescia, alla imputazione di genitorialità nella fecondazione eterologa, fondata sul consenso di un componente della coppia (o di entrambi, nel caso di c.d. “doppia eterologa”) all’applicazione della metodica di PMA. Del resto, come si legge nella sentenza della Corte costituzionale n. 272 del 18 dicembre 2017, «Nell’evoluzione normativa e ordinamentale del concetto di famiglia, a conferma del rilievo giuridico della genitorialità sociale, ove non coincidente con quella biologica, vi è anche l’espresso riconoscimento, da parte di questa Corte, che «il dato della provenienza genetica non costituisce un imprescindibile requisito della famiglia stessa (sentenza n. 162 del 2014).».
Dall’altro lato, non si vede perché soltanto la violazione del requisito della differenza di sesso dovrebbe generare una menomazione dei diritti dei bambini. L’art. 5 della legge 40/2004, infatti, stabilisce che possono accedere alla PMA solo le «coppie di maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi, in età potenzialmente fertile, entrambi viventi».
Ebbene.
Chi mai penserebbe di pregiudicare la tutela del nato stabilita dall’art. 8 della medesima legge in caso di accesso alla PMA da parte di una persona single?
Chi mai penserebbe di pregiudicarla in caso di accesso alla PMA da parte di minorenni? Chi mai penserebbe di pregiudicarla in caso di accesso da parte di amici non conviventi, che prestano il consenso alla PMA fingendosi conviventi e dichiarando di voler assumere la responsabilità genitoriale?
Chi mai penserebbe di pregiudicarla in caso di accesso da parte di persone che abbiano superato l’età potenzialmente fertile, visto che la Corte di cassazione ha già stabilito che deve assegnarsi lo status filiationis addirittura in caso di impiego del seme di una persona deceduta?
Evidentemente, limitare la tutela del nato solo per il caso di coppie omosessuali si risolve in una pura discriminazione.
Tanto è vero che l’art. 12 della medesima legge 40/2004 disciplina proprio il caso di violazioni dei requisiti soggettivi, senza alcuna differenziazione e, anzi, contemplando anche il caso in cui due persone dello stesso sesso abbiano fatto accesso alla PMA, in violazione del divieto fermato dall’art. 5 (“Chiunque a qualsiasi titolo, in violazione dell’articolo 5, applica tecniche di procreazione medicalmente assistita a coppie i cui componenti non siano entrambi viventi o uno dei cui componenti sia minorenne ovvero che siano composte da soggetti dello stesso sesso o non coniugati o non conviventi è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria da 200.000 a 400.000 euro”). Nel superiore interesse del nato, insomma, il legislatore, lungi dal prevedere conseguenze in punto di mancata applicazione dell’art. 8 e di mancata imputazione del rapporto genitoriale in relazione a entrambi i componenti della coppia, non ha segnato alcuna deroga all’art. 8: disciplinando proprio il caso di coppie omoaffettive, ha soltanto previsto severe sanzioni a carico del personale medico che realizza tecniche di PMA in assenza dei requisiti soggettivi.
Ci pare, dunque, che il Tribunale di Brescia, nella interpretazione della legge 40/2004, abbia semplicemente seguito quanto indicato dalla Corte Costituzionale quasi venti anni fa nella nota sentenza n. 494 del 28 novembre 2002 pronunciata in relazione alla riconoscibilità dei figli “incestuosi”: «La Costituzione non giustifica una concezione della famiglia nemica delle persone e dei loro diritti: nella specie, il diritto del figlio, ove non ricorrano costringenti ragioni contrarie nel suo stesso interesse, al riconoscimento formale di un proprio status filiationis, un diritto che, come affermato da questa Corte (sentenza n. 120 del 2001), è elemento costitutivo dell’identità personale, protetta, oltre che dagli artt. 7 e 8 della citata Convenzione sui diritti del fanciullo, dall’art. 2 della Costituzione. E proprio da tale ultima disposizione, conformemente a quello che è stato definito il principio personalistico che essa proclama, risulta che il valore delle “formazioni sociali”, tra le quali eminentemente la famiglia, è nel fine a esse assegnato, di permettere e anzi promuovere lo svolgimento della personalità degli esseri umani».
Quattro domande, in attesa della nuova pronuncia della Corte costituzionale sul caso di Padova
Alla luce di quanto detto, sorgono spontanei – tra i tanti – quattro interrogativi:
È dinanzi a questi interrogativi che bisogna rimeditare gli istituti a tutela dei diritti dei bambini delle persone omosessuali, di fronte all’ampio dibattito giurisprudenziale tra le Corti di merito e le Corti superiori che ha registrato, da ultimo, la voce del Tribunale di Brescia
Non può non tenersi a mente, in particolare, quanto si legge nella sentenza resa a Sezioni Unite n. 12193/2019 dalla Corte di Cassazione: «l’interpretazione non svolge una funzione meramente euristica, ma si sostanzia nell’enunciazione della regula juris applicabile al caso concreto, con profili innegabilmente creativi». L’esito dei processi interpretativi, infatti, “è il prodotto della funzione nomopoietica distribuita tra tutti i soggetti dell’ordinamento, continuamente alimentata dal dibattito processuale del giudice con e tra le parti” (v., sempre a Sezioni Unite, Cass. 4135/2019).
E, allora, occorre esercitare quella funzione euristica anche rispetto all’art. 8 della legge 40/2004, dal momento che – anche a prescindere dalla concreta inapplicabilità in alcune fattispecie (es.: quella del tribunale di Padova ora all’attenzione della Consulta) – l’adozione speciale ex art. 44 l. adoz. rimane utile a tutelare altre situazioni, diverse da quella della nascita di un bambino a valle di un comune progetto genitoriale, ove invece “l’interesse del nato è quello di acquisire rapidamente la certezza della propria discendenza bi-genitoriale, elemento di primaria rilevanza nella costruzione della propria identità (cfr., anche nelle rispettive motivazioni, le già richiamate Cass. n. 6963 del 2018; Cass., SU, n. 1946 del 2017; Cass. n. 15024 del 2016)” (così Cass. 13000/2019).
Sino al 2014, nessuno avrebbe mai pensato di applicare l’adozione speciale ex art. 44, lett. d), l. adoz. ai figli di persone omosessuali.
Davvero nessuno.
Tanto è vero che la Procura Generale presso la Cassazione affermava, per tale ambito di intervento, la discrezionalità del legislatore e la conseguente impossibilità di pervenire per via giurisprudenziale alla tutela dei figli di coppie omosessuali. Eppure – con la sentenza n. 12962 pubblicata il 22 giugno 2016 – la Corte di cassazione ha accolto una interpretazione di quella norma non “adultocentrica”, ma “paidocentrica”, consentendo l’adozione – e dunque l’instaurazione di un rapporto filiale – anche tra un minorenne e una persona omosessuale.
Non si vede, allora, perché oggi non possa condividersi quanto i Giudici comuni stanno statuendo con riguardo all’applicazione dell’art. 8 l. 40/2004 ai figli di due donne: solo così, infatti, si offrirebbe una tutela piena ai bambini, nel rispetto del principio del loro supremo interesse e senza ricorrere ad un artificio giuridico consistente nell’adozione di un figlio concepito anche per effetto della propria volontà.
Artificio che, evidentemente, è volto soltanto a far transitare, per il preventivo vaglio di un Tribunale e sulla base di un pregiudizio, la verifica della idoneità genitoriale di coppie omosessuali, a scapito della integrità di tutela dei bambini.
D’altra parte, il richiamo all’istituto dell’adozione, cui l’ordinamento affida la realizzazione di progetti di genitorialità priva di legami biologici con il nato, non corrisponde all’esigenza di tutela della identità personale dei bambini: non si tratta, infatti, di garantire ai bambini il complesso dei diritti che conseguono ad un loro inserimento all’interno di una famiglia che li accolga, ma di riconoscere giuridicamente – con l’attribuzione dello status – il loro inserimento in un progetto di vita familiare, manifestato all’esterno mediante la prestazione del consenso alla PMA, in assenza del quale non sarebbero stati procreati.
Non si tratta, pertanto, di salvaguardare il diritto alla vita familiare, bensì di salvaguardare il diritto (diverso, e ancor più pregnante) all’identità personale che è strettamente collegato alla genitorialità intenzionale: prima ancora del diritto ad essere cresciuto ed educato in quell’ambito familiare e di godere della protezione normativa offerta (peraltro in modo parziale) dalle norme sull’adozione, il bambino ha un fondamentale diritto di essere riconosciuto quale frutto di un progetto genitoriale, anche se esso si sia realizzato all’estero in violazione di norme ordinarie interne.
Insomma: una interpretazione dell’art. 8, rispettosa dell’interesse dei bambini e del loro diritto fondamentale all’identità personale, ben può essere fondata su quel che, nel prisma della legalità costituzionale, ci è stato spiegato essere il processo di “invenzione” del diritto, nel senso etimologico di “scoperta”. Muovendo dalla esperienza, esattamente come era stato fatto, alla ricerca di una prima forma di tutela per i bambini delle persone omosessuali, con l’art. 44 l. adoz..
Solo in questo modo il Diritto non sarà privato del suo intrinseco carattere di jus in fieri e l’art. 2 continuerà ad essere uno ‘scrigno’ a tutela dei diritti fondamentali di tutti e tutte.
Vincenzo Miri
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