Le conclusioni dell’Avvocata Generale E. Sharpston sul caso Taormina

Il 31 ottobre scorso l’Avvocata Generale Eleanor Sharpstone ha presentato alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea le conclusioni sul caso Taormina promosso da Rete Lenford. Attendiamo adesso la sentenza della Corte di Lussemburgo. Quindi il caso tornerà alla Corte di Cassazione che dovrà decidere sul ricorso presentato dall’avv. Taormina avverso la sentenza della Corte di Appello di Brescia che, confermando la precedente decisione del Tribunale di Bergamo, aveva ribadito il carattere discriminatorio – ai sensi delle norme italiane ed europee contro le discriminazioni sui luoghi di lavoro – delle affermazioni pronunciate da Taormina nel 2014 durante la trasmissione radiofonica La Zanzara.

Un passaggio delle conclusioni dell’AG Sharpstone ci ha particolarmente colpito e lo riproponiamo volentieri, paragrafo 56 “… respingo con forza l’affermazione secondo cui una dichiarazione discriminatoria «scherzosa» possa in qualche modo «non contare» o essere accettabile. L’umorismo è uno strumento potente ed è molto facile farne cattivo uso. Si può agevolmente immaginare l’effetto raggelante di «battute» omofobiche fatte da un potenziale datore di lavoro in presenza di candidati LGBTI.” Il tentativo di sminuire affermazioni omofobiche e frasi discriminatorie sostenendo che si tratta di semplici “battute” e una diffusa e orribile abitudine che la giurisprudenza italiana e sovranazionale stanno finalmente abbattendo.

Link al testo integrale delle conclusioni dell’Avvocata Generale Eleanor Sharpstone.

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Alcune brevi note dell’avvocato Francesco Rizzi

Di seguito il testo di come l’AG propone alla Corte di rispondere alle questioni sollevate dalla Corte di Cassazione e una selezione dei passaggi delle sue motivazioni.

“111. Propongo quindi alla Corte di rispondere alle questioni proposte dalla Corte suprema di cassazione (Italia) nei seguenti termini:

–        Le dichiarazioni rese da un intervistato nel corso di un programma radiofonico secondo cui egli mai assumerebbe o vorrebbe avvalersi della collaborazione di persone omosessuali nel proprio studio legale sono tali da rientrare nell’ambito di applicazione dell’articolo 3, paragrafo 1, lettera a) della direttiva 2000/78/CE del Consiglio, del 27 novembre 2000, che stabilisce un quadro generale per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro, in quanto idonee ad ostacolare l’accesso all’occupazione.

–        Qualora siffatte dichiarazioni non siano state rese nel contesto di una procedura di assunzione in corso, spetta al giudice nazionale valutare se il nesso con l’accesso all’occupazione non sia di natura ipotetica, tenuto conto dello status e del ruolo della personache ha reso suddette dichiarazioni, della natura, del contenuto e del contesto delle dichiarazioni, nonché della misura in cui le menzionate dichiarazioni possano dissuadere persone appartenenti al gruppo protetto dal presentare la loro candidaturaai fini dell’assunzione da parte del datore di lavoro in parola.

–        Il divieto, ai sensi degli articoli 2 e 3 della direttiva 2000/78,di dichiarazioni che costituiscono una discriminazione diretta in materia di accesso all’occupazione non può essere considerato una limitazione della libertà di espressione atta a violare i diritti garantiti dall’articolo 11, paragrafo 1, della Carta.

–        Gli articoli 8, paragrafo 1, e 9, paragrafo 2, della direttiva 2000/78 non ostano a una normativa nazionale che conferisca ad associazioni che abbiano un interesse legittimo ad agire per far rispettare gli obblighi derivanti dalla direttiva 2000/78 in mancanza di vittima identificabile. Spetta al diritto nazionale prevedere i criteri per determinare se un’associazione abbia un siffatto interesse, fatti salvi i principi di equivalenza e di effettività.

–        Un’associazione portatrice di un interesse legittimo ad agire può richiedere che una condotta discriminatoria sia sanzionata in modo effettivo, proporzionato e dissuasivo, anche attraverso una domanda risarcitoria, alle condizioni previste dal diritto nazionale.”

Ove la Corte accogliesse integralmente queste conclusioni, le difese proposte da Rete Lenford per confermare la decisione ricorsa per Cassazione dall’avv. Taormina troverebbero solidi appigli e conferme – veri propri assist– nelle argomentazioni svolte dall’AG Sharpston.

Come era già prevedibile dall’esame dell’ordinanza di rinvio, per la loro formulazione, le questioni sottoposte dalla Cassazione potrebbero lasciare – e verosimilmente lasceranno – spazio per un ulteriore approfondimento in sede di riassunzione davanti alla Corte di Cassazione (ancorché, si deve ricordare, nei limiti della possibilità di valutazione dei fatti del caso avanti alla Cassazione).

Questo è soprattutto centrale in riferimento alla domanda inerente alla legittimazione ad agire (la prima delle due proposte dalla Cassazione).

Come da sempre sostenuto, la Direttiva non impone ma, appunto, neanche vieta, che la legislazione nazionale prevede la c.d. actio popularis ovvero un’azione collettiva contro la discriminazione proposta da un’associazione rappresentativa dell’interesse protetto, laddove non siano individuati o individuabili i soggetti lesi. In Italia tale previsione esiste (art 5 co. 2 d.lgs. 216/2003).

I criteri in base ai quali un’associazione può qualificarsi come portatrice di un interesse ad agire pure sono quelli determinati dalla legislazione nazionale, che nel nostro caso, richiedono un’analisi degli scopi statutari.

L’avvocata Sharpston comunque precisa altresì: “Tuttavia, il requisito menzionato al punto 4, lettera a), della raccomandazione[della Commissione, dell’11 giugno 2013], secondo cui, per intentare azioni rappresentative, l’associazione non dovrebbe avere scopo di lucro, si applica qualora gli Stati membri designino organizzazioni rappresentative al fine di proporre ricorsi. Il giudice del rinvio afferma che non è il caso dell’Italia, giacché il legislatore non ha designato siffatte organizzazioni al fine di far valere i diritti derivanti dalla direttiva 2000/78.”

Pur non potendo entrare nei fatti di causa – né avendone conoscenza integrale – l’AG chiosa al paragrafo 98.

98: “Fatto salvo l’accertamento dei fatti da parte del giudice del rinvio alla luce della normativa nazionale applicabile, mi sembra che un’associazione avente tali obiettivi [il riferimento è a Rete Lenford] sia esattamente il tipo di associazione portatrice di un interesse legittimo ad agire in siffatte circostanze. Trattasi altresì del tipo di associazione alla quale la vittima di una discriminazione fondata sull’orientamento sessuale è naturalmente portata a rivolgersi qualora decida di promuovere un’azione in un determinato caso.”.

Sull’asserita interferenza con la libertà di espressione, così si pronuncia l’AG:

64. L’articolo 52, paragrafo 1, della Carta ammette limitazioni all’esercizio dei diritti e delle libertà ivi previsti, purché tali limitazioni siano previste dalla legge, rispettino il contenuto essenziale di detti diritti e libertà e, nel rispetto del principio di proporzionalità, siano necessarie e rispondano effettivamente a finalità di interesse generale riconosciute dall’Unione o all’esigenza di proteggere i diritti e le libertà altrui.

65.      Nella presente causa, tali condizioni sono soddisfatte.

66.      In primo luogo, la limitazione alla libertà di espressione è prevista ex lege, ossia dalla direttiva 2000/78.

67.      In secondo luogo, come sostenuto dal governo ellenico nelle sue osservazioni scritte, le limitazioni alla libertà di espressione derivanti dalla direttiva 2000/78 possono essere giustificate con riferimento agli obiettivi della direttiva, segnatamente la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro, nonché il conseguimento di un elevato livello di occupazione e di protezione sociale; inoltre, siffatte limitazioni sono necessarie per conseguire tali obiettivi. La parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro, espressione del diritto fondamentale da tutelare contro le discriminazioni, costituisce un obiettivo di interesse generale riconosciuto dall’Unione.

68.      In terzo luogo, sebbene la realizzazione degli obiettivi della direttiva possa interferire con la libertà di espressione, l’ingerenza non è tale da pregiudicare il contenuto essenziale del diritto in parola. La direttiva 2000/78 osta unicamente all’espressione di opinioni discriminatorie in un contesto circoscritto, segnatamente quello dell’occupazione e delle condizioni di lavoro.

69.      In quarto luogo, il principio di proporzionalità è rispettato. L’ambito di applicazione della direttiva 2000/78 è definito dagli articoli 1 (che elenca i motivi di discriminazione vietati) e 3 (che definisce l’ambito di applicazione ratione personae e ratione materiae della direttiva). Le sole affermazioni vietate sono quelle che costituiscono una discriminazione in materia di occupazione e condizioni di lavoro. La limitazione della libertà di espressione non eccede quanto necessario e opportuno per conseguire gli obiettivi della direttiva(31).

Sulla seconda questione: le dichiarazioni ricadono di certo nell’ambito di applicazione della Direttiva e non devono avere natura ipotetica(e non mi par, nel caso in esame e ce l’abbiano).

L’ulteriore passaggio da compiere è verificare se le dichiarazioni rese nell’intervista (il cui contenuto è pacifico e indiscusso (“nel mio studio non assumo e non assumerò persone omosessuali, non me ne frega niente se è discriminazione” cit. Avv. Taormina) possano essere sanzionate ai sensi della Direttiva rispetto – che qualifica pacificamente come discriminazione anche le dichiarazioni discriminatorie (cfr. precedenti Feryne Accept), laddove queste rientrino nell’ambito oggettivo di applicazione della direttiva, tra cui l’accesso all’occupazione. Nel caso di specie si tratta di accesso all’occupazione se dato che non era in corso una formale procedura di assunzione.

La domanda che si pone l’AG è quindi:

“51.  In tale contesto, ci si chiede quanto stretto debba essere il nesso con una procedura di assunzione concreta affinché dichiarazioni discriminatorie quali quelle di cui trattasi nella causa principale rientrino nell’ambito di applicazione della direttiva 2000/78”.

Così, sul punto, precisa l’AG.

“50. Con riferimento alla portata dell’«accesso all’occupazione» di cui all’articolo 3, paragrafo 1, lettera a), della direttiva 2000/78 ricavo, pertanto, i seguenti principi: i) tale nozione deve essere oggetto di un’interpretazione autonoma e uniforme in tutta l’Unione; ii) tenuto conto dell’obiettivo della direttiva 2000/78 e della natura dei diritti che essa mira a garantire, la portata di tale nozione non può essere definita in modo restrittivo; iii) dichiarazioni pubbliche secondo cui persone appartenenti a un gruppo protetto non saranno assunte è manifestamente idonea a dissuadere taluni candidati dal presentare la loro candidatura e ad ostacolare il loro accesso al mercato del lavoro; iv) le modalità specifiche dell’assunzione sono irrilevanti (se vi sia o meno un invito a presentare candidature, una procedura di selezione, ecc…);v) qualora l’autore delle dichiarazioni discriminatorieconcernenti i criteri di selezione possa ragionevolmente essere considerato in grado di esercitare influenza sul potenziale datore di lavoro, è del pari irrilevante che esso non sia legalmente abilitato a vincolare il datore di lavoro effettivoin materia di assunzioni; vi) il fatto che il datore di lavoro possa non aver avviato trattative per assumere una persona presentata come membro di un gruppo protetto non esclude la possibilità di accertare una discriminazione; e vii) l’accertamento di una discriminazione non dipende dall’identificazione di un denunciante. Altri fattori pertinenti che possono essere tenuti in considerazione sono la questione se il datore di lavoro effettivo abbia chiaramente preso le distanze dalle dichiarazioni e la percezione dei gruppi protetti interessati.

52.      Mi sembra che un nesso puramente ipotetico non sia sufficiente. Si può dunque immaginare, ad esempio, una persona che dichiari: «se fossi un avvocato, non assumerei mai persone LGBTI nel mio studio legale». Se il soggetto autore di tale affermazione fosse un architetto, anziché un avvocato, e non ricoprisse alcun ruolo in uno studio legale, tale affermazione, per quanto deplorevole, non presenterebbe alcun nesso effettivo con l’accesso all’occupazione. 

53.      Tuttavia, i principi che ho ricavato dalla giurisprudenza della Corte consentono di elaborare un elenco (non esaustivo) di criteri per stabilire quando dichiarazioni discriminatorie presentano un nesso con l’accesso all’occupazione sufficiente al fine di rientrare nell’ambito di applicazione della direttiva 2000/78.

54.      Pertanto, devono essere esaminati lo status e il ruolo dell’autore delle dichiarazioni.Tale soggetto deve essere un effettivo potenziale datore di lavoro o una persona che, de jure o de facto, è in grado di esercitare un’influenza significativa sulla politica di assunzione del potenziale datore di lavoro o, quanto meno, può ragionevolmente essere percepita come in grado di esercitare siffatta influenza, pur non potendo vincolare giuridicamente il datore di lavoro in materia di assunzioni.

55.      Devono essere parimenti presi in considerazione la natura e il contenuto delle dichiarazioni rese. Esse devono riguardare l’occupazione nel settore di attività del potenziale datore di lavoro o del soggetto che le rende, settore, quindi, nel quale detta persona potrebbe effettuare assunzioni. Dalle dichiarazioni in parola deve constare l’intenzione del datore di lavoro di operare una discriminazione nei confronti dei membri del gruppo protetto. Esse devono, inoltre, essere tali da dissuadere gli appartenenti al gruppo protetto dal presentare la loro candidatura nell’eventualità che si renda disponibile un posto di lavoro presso siffatto potenziale datore di lavoro. Al menzionato riguardo, ritengo che si dovrebbe riconoscere l’esistenza di una presunzione relativa in base alla quale, prima o poi, il potenziale datore di lavoro desidererà effettuare delle assunzioni e, quando lo farà, applicherà il criterio discriminatorio che ha annunciato pubblicamente come facente parte della sua politica di assunzione.L’onere di confutare suddetta presunzione nell’ambito di una procedura di assunzione concreta ricadrebbe, dunque, sul potenziale datore di lavoro (25).

56.      È rilevante anche il contesto in cui sono state rese le dichiarazioni, come il fatto che si tratti di commenti in una conversazione privata (pronunciati, ad esempio, nel corso di una cena con il partner dell’autore delle dichiarazioni) o di affermazioni rese in pubblico (o peggio, andate in onda in diretta e poi riprese dai mezzi di comunicazione sociale). Ciò posto, respingo con forza l’affermazione secondo cui una dichiarazione discriminatoria «scherzosa» possa in qualche modo «non contare» o essere accettabile. L’umorismo è uno strumento potente ed è molto facile farne cattivo uso. Si può agevolmente immaginare l’effetto raggelante di «battute» omofobiche fatte da un potenziale datore di lavoro in presenza di candidati LGBTI.[Questa precisazione è legata alle difese svolte all’udienza di discussione dell’Avvocatura di Stato italiana].

57.      Infine, è importante tenere conto della misura in cui la natura, il contenuto e il contesto delle dichiarazioni rese possano dissuadere le persone appartenenti al gruppo protetto dal presentare la loro candidaturaa un impiego presso tale datore di lavoro.”

E così conclude:

58.      Le informazioni fornite alla Corte indicano che NH è un avvocato senior e che le dichiarazioni rese si riferivano al proprio studio legale. Egli ha chiaramente formulato un criterio (negativo) di assunzione che determinerebbe una discriminazione a scapito dei potenziali candidati omosessuali. Le dichiarazioni sono state rese pubblicamente in un programma radiofonico. Esse hanno avuto vasta diffusione; infatti, il governo italiano ha affermato, in udienza, che possono essere agevolmente reperite in Internet. È probabile che tali dichiarazioni potessero dissuadere potenziali candidati omosessuali dal presentare la propria candidatura come avvocati o personale amministrativo presso lo studio legale di cui trattasi.

Si attende la decisione della Corte. Intanto c’è un’autorevole avvocata a sostenere le ragioni e gli argomenti fatti valere da Rete Lenford sin dal lontano 2014.