L'ideatore canadese Pierre Blain, direttore della Fondazione Emergence, della campagna pubblicitaria organizzata dalla Regione Toscana per favorire la lotta contro la discriminazione di cui gli omosessuali sono vittima in Italia, ha dichiarato che anche nel suo Paese le voci più critiche contro quell'immagine, usata a Montreal la scorsa primavera, si sono levate proprio tra le fila delle associazioni LGBT. Quindi - verrebbe da dire - niente di strano se anche nel nostro Paese da giorni stiamo discutendo se sia stato positivo o negativo pubblicare il manifesto che ritrae un ignaro pargolo con un braccialetto che reca la scritta "omosessuale".

L'opinione di Oliviero Toscani è troppo di parte per essere condivisa. Richiesto di un giudizio sulla campagna pubblicitaria, si è detto totalmente convinto della sua bontà. Lui sostiene che la pubblicità è arte e l'arte deve provocare chi la osserva. È un po' ingenuo chiedere a Toscani un'opinione in merito. Pure se lo avesse pensato - non essendo stato lui l'autore del manifesto - avrebbe mai detto che dissentiva dalla scelta grafica, lui che da ultimo ha fotografato una ragazza anoressica nuda per combattere la nuova piaga dell'opulento mondo occidentale?

D'altro canto non si può nemmeno convenire con chi, aduso alle frasi ad effetto, taccia di omofobi tutti quelli che hanno storto il naso dinanzi al manifesto. Anche se a me non è piaciuto, non penso proprio di essere un omofobo.

C'è la possibilità, allora, di riflettere pacatamente sulla questione senza farne l'ennesima bandiera ideologica, senza utilizzare una logica di parte, senza fare di una pubblicità progresso uno strumento per contarsi e capire chi sta con chi? Forse sì, a giudicare dalle mail che ho ricevuto in questi giorni da amici (etero e gay) a tal riguardo.

 

Devo confessare che all'inizio quell'immagine non mi dispiaceva, mi ricordava l'altra campagna pubblicitaria de Il Manifesto con il bambino, placidamente addormentato con il pugno chiuso, sovrastante la scritta: "la rivoluzione non russa". Ho sempre adorato quel calembour e quell'immagine che associo ai miei felici anni romani.

Proprio ricordando l'altra immagine ho fatto un gioco mentale. Ho cercato di capire quale era la differenza tra le due immagini. In un caso (la pubblicità de Il Manifesto) l'immagine del bambino serviva a far sorridere: una volta compreso il gioco di parole tra l'aggettivo "russa" riferito alla rivoluzione e il verbo "russa" alla terza persona riferito logicamente al bambino. L'effetto ultimo era smorzare l'impeto violento che la nostra mente associa alla parola rivoluzione. Come a dire che le cose possono cambiare profondamente anche in un silenzio simile a quello di un innocente che dorme, ma che è destinato a diventare - proprio perché dorme tranquillo - un uomo forte. La rivoluzione come creatrice di un uomo nuovo. E un bambino è un uomo nuovo.

Insomma, una vera trovata di genio.

 

Nel caso della pubblicità anti-discriminatoria della Regione Toscana, invece c'è un bambino con un braccialetto, elemento innaturale (un bambino nasce senza niente e non sceglie lui di indossarlo, sono altri a mettergli il braccialetto), che è come l'etichetta di un prodotto (l'informazione sulla scatola mi dice cosa c'è in quel fagottino: addirittura un omosessuale!). Delle due l'una o c'è qualcuno che lo ha riconosciuto, o c'è qualcuno che ha deciso per lui. In ogni caso c'è qualcuno che d'ora in avanti sa con chi ha a che fare, così che si possa comportare di conseguenza: ossia con rispetto, ci auguriamo tutti. Del resto, ci avvisa la didascalia del manifesto: l'orientamento sessuale non è una scelta.

Nessuno discute sull'efficacia del manifesto, anche perché non ne staremo a parlare. Eppure, si converrà che la provocatorietà di uno slogan o di un'immagine, non può essere il solo metro di giudizio di una campagna pubblicitaria.

Quello che non convince molti è il messaggio che veicola: la necessità di una segnalazione visiva dell'altro come diverso, anche quando quella diversità non è evidente, come nel caso dell'orientamento sessuale. Se non sembrasse irriverente nei confronti di una tragedia tanto grande, la mente correrebbe immediatamente alla stella cucita sui cappotti di quanti non appartenevano alla razza ariana. Ma possibile che per ottenere rispetto i gay sentano il bisogno di etichettarsi? E' questa la domanda che alla fine mi sono fatto.

 

Qualcuno ha criticato l'immagine perché rinvierebbe ad una certa origine dell'omosessualità, quella genetica e non ad un'altra, quella psico-sociale. Non è questo il punto. Anche se si dovesse scoprire che è un fatto genetico, o che è tutto frutto del condizionamento ambientale, cosa cambierebbe per chi è omosessuale? Che lo sia per scelta o per tara genetica, cosa cambia? Nulla. Nel momento in cui entro in relazione con l'altro, vado rispettato per quello che sono, a prescindere dalla ragione che ha determinato il mio essere.

Allora sarebbe stato più simpatico che quel bambino non avesse alcun braccialetto, che fosse magari leggermente più sorridente (e non vagamente imbronciato come quello nella foto) con una didascalia del tipo: "ma se fosse omosessuale non sarebbe comunque un bel bambino?".

Non so se è espressione di omofobia il fatto di sentirsi totalmente se stessi in mezzo agli altri senza bisogno di avere etichette addosso, che con l'avanzare dell'età non sono più i braccialetti della nursery, ma i vestiti di un paio di stilisti un tempo fidanzati, oppure l'assidua frequentazione di certi locali rigorosamente dedicati, magari con tessera (tanto per rimarcare ulteriormente un'appartenenza), o infine l'uso di una specie di linguaggio in codice, che ormai i miei amici etero conoscono benissimo, essendo stato costretto spesso a fare da interprete per loro.

So che Mario Mieli si rivolterebbe nella tomba a leggere quello che sto per scrivere, ma nell'era del post-gay non c'è più bisogno di queste etichette, non c'è più bisogno di dirsi diversi a tutti i costi. Una parte della comunità LGBT italiana lo sa perfettamente e non si tratta di una parte minoritaria, anche se a qualcuno fa comodo descriverla come tale.

 

Né mi fa cambiare giudizio, il fatto che in Canada si sia utilizzata la stessa immagine per sostenere una campagna contro la discriminazione fondata sull'orientamento sessuale. Se qualcuno seriamente pensasse una cosa simile, dimostrerebbe che siamo alle solite: quello che fanno all'estero è tutto ben fatto e noi ci dobbiamo adeguare.

Né mi sfiora lontanamente l'idea che debba pensarla altrimenti, perché altri in altre parti dell'Europa l'hanno giudicata positivamente.

Fare comunicazione è una questione delicata. Non si può ignorare il contesto in cui viene effettuata, anche se viviamo nel villaggio globale. Come si fa a non considerare le sensibilità che caratterizzano un determinato contesto? La recente campagna pubblicitaria dei due stilisti italiani un tempo fidanzati è stata aspramente contestata in Spagna perché ritraeva una donna succube di un gesto violento da parte di un uomo, mentre in Italia non ce ne eravamo nemmeno accorti e comunque nessuno ha avuto niente da ridire neppure dopo la protesta spagnola.

Ma ammesso che qualcuno obietti che farei bene a non storcere tanto il naso perché la stessa campagna di informazione l'hanno fatta anche in Canada, dove i gay possono anche sposarsi (mentre il nostro Ministero dell'interno considera dei fuori legge tutti i gay che si sono sposati - anche se all'estero - come ha ribadito in una circolare di qualche giorno fa), forse dovrebbe ascoltare l'ideatore del manifesto, il quale non si è detto affatto stupito che in Italia ci siano persone che la pensano come me, dal momento che in Canada la reazione dei gay è stata la stessa.

E magari da quelle parti sono ancora più numerosi rispetto ai dissenzienti italiani, visto che non avendo bisogno di etichette, da anni continuano a rivendicare i loro diritti come normali cittadini: portando le istituzioni in Tribunale e non le etichette addosso.

Forse è per questo che siamo al punto in cui siamo e non perché non ci piace il manifesto toscano.

 

Pubblichiamo un commento alla sentenza della Cassazione, sez. III civ., 12 luglio 2006, n° 15760 che ha destato l'interesse della cronaca per un obiter dictum del Collegio involgente la figura negoziale del patto civile di solidarietà (PaCS).

 

Nella pronuncia la Corte ripercorre l'evoluzione legislativa e giurisprudenziale dei principi informatori e dei criteri equitativi di valutazione in materia di danno parentale da morte.

La sentenza n. 15760, depositata lo scorso 12 luglio dalla Terza sezione della Cassazione, ha destato l'interesse della cronaca per un obiter dictum del Collegio involgente la figura negoziale del patto civile di solidarietà (cd. PACS): e, ciò nonostante, il tessuto argomentativo della pronuncia è molto più ricco e merita di essere analizzato sotto tutti gli aspetti.

Una premessa è, però, obbligata: la decisione in esame si presta a diversi rilievi critici in quanto la parte motiva appare, per alcuni versi, non solo contraddittoria ma anche torbida.

Si assiste ad una sentenza che cita i PACS ma non tratta di convivenze; che parla di danno tanatologico, ma non ha ad oggetto un siffatto pregiudizio; che richiama la Costituzione Europea ed il Codice delle Assicurazioni Private seppur non siano applicabili al casus decisus; che torna sul danno esistenziale e l'oggetto della quaestio era quello morale. Una sentenza che si sofferma sull'an debeatur quando il petitum sostanziale era il solo quantum del risarcimento.

Una pronuncia, insomma, che si snoda tra una numerosa serie di obiter dicta appesantendo la motivazione ed apparendo, inoltre, non del tutto condivisibile nei punti trattati.

Il Casus Decisus

E' il 4 luglio del 1989: un minore si trova a bordo di un pedalò nelle acque siciliane di Taormina quando, all'improvviso, è violentemente investito da un idrogetto Yamaha, condotto da altro minore. L'impatto è violento: il pedalò si rovescia ed il suo malcapitato a bordo è scaraventato in acqua, restando travolto dall'idrogetto. Portato in ospedale, il minore muore.

Il fratello ed i genitori di quest'ultimo agiscono in giudizio per ottenere il risarcimento del danno morale per morte del congiunto. I giudici di prime cure accolgono la domanda ma quantificano il quantum debeatur, ad avviso dei superstiti, in modo iniquo. Ricorrono, dunque, per Cassazione. E la terza Sezione dà loro ragione.

Le puntualizzazioni della Suprema Corte

- sul danno "morale" cd. parentale

- principi informatori e principi regolatori della materia

- principio equitativo e discrezionalità "vincolata" del Giudice

Accogliendo il ricorso, il Collegio di Cassazione ritiene opportuno enunciare il principio di diritto - cui dovranno attenersi i giudici di merito - che si snoda attraverso tre diverse puntualizzazioni sistematiche in ordine ai principi informatori, regolatori ed ai criteri di valutazione equitativa. Una prima puntualizzazione attiene alla definizione del danno ingiusto da morte, nell'ambito dell'illecito civile. Ad avviso della Suprema Corte, i parenti del defunto, vittima primaria, hanno subito un pregiudizio che può essere qualificato come "danno parentale non patrimoniale", meritevole di tutela ai sensi dell'articolo 2059 Cc. Trattasi, segnatamente, di un nocumento subito iure proprio, direttamente dai familiari stretti, per la perdita del congiunto, come danno morale derivante dal reato di omicidio colposo costituente illecito civile. Il danno da morte dei congiunti (cd danno parentale) come danno morale interessa la lesione (divenendo perdita non patrimoniale) di due beni della vita, inscindibilmente collegati: a) il bene della integrità familiare, con riferimento alla vita quotidiana della vittima con i suoi familiari, in relazione agli articoli 2,3,29,30,31,36 della Costituzione; b) il bene della solidarietà familiare, sia in relazione alla vita matrimoniale che in relazione al rapporto parentale tra genitori e figli e tra parenti prossimi conviventi, specie quando gli anziani genitori sono assistiti dai figli, e ciò in relazione agli articoli 2,3 29 e 30 della Costituzione

La seconda puntualizzazione attiene alla individuazione dei principi informatori ovvero dei principi regolatori della materia ovvero dei criteri equitativi di valutazione del danno parentale da morte "che non risultano derogati o modificati dalle leggi speciali sull' assicurazione di veicoli e natanti". Siffatta puntualizzazione è necessaria, sulla scorta del ragionamento degli ermellini, per poter dare risposta alla denunciata iniquità del risarcimento nel suo ammontare. Statuiscono, in premessa, i Giudici che "principio informatore di rango costituzionale (anche europeo, cfr:articolo II-62 e 63 Costituzione ratificata dall'Italia con legge 57/2005) è quello del diritto delle vittime al risarcimento totale dei danni, patrimoniali e non patrimoniali, conseguenti alla lesione di diritti umani fondamentali". Aggiungono, dunque, che "un secondo principio, questa volta regolatore della materia (illecito da circolazione di veicoli e natanti) si desume dall'interpretazione costituzionalmente orientata dell'articolo 2059 Cc, che la dottrina italiana auspicava, anche attraverso la comparazione del diritto italiano con quella europeo ed anglosassone che svincolano il danno morale come lesione della dignità o integrità morale della persona, dall'accertamento dì un fatto reato": il danno morale, cioè, può essere risarcito a prescindere dall'accertamento in concreto di un illecito penale e, soprattutto, anche in assenza di un pregiudizio cd. biologico. Il Collegio precisa, infine, che ai fini risarcitori occorre attingere dal criterio equitativo, il quale, tuttavia, non attribuisce un libero arbitrio al giudice ma, al contrario, una discrezionalità vincolata: il giudicante deve rispettare il principio di personalizzazione del danno e quello di integrale ristoro. Dai principi richiamati, la Corte desume la iniquità della valutazione equitativa laddove ha escluso, quale criterio per orientare il danno, le tabelle milanesi solo perché la causa pendeva dinnanzi ad un giudice messinese. La decisione impugnata è ritenuta anche claudicante nella parte in cui ha analizzato il pregiudizio da risarcire sminuendone l'intensità per non aver tenuto in debita considerazione aspetti allegati, provati e valorizzati dai ricorrenti.

Gli obiter dicta.

Con le puntualizzazioni richiamate, gli ermellini tessono il nucleo centrale della decisione e fanno germogliare una soluzione ermeneutica assolutamente condivisibile e di perfetta tenuta: se non altro perché in linea con l'attuale jus receptum non obliterato dalla Consulta. Sennonché, le argomentazioni principali della Sezione vengono arricchite di diversi obiter dicta i quali, analizzati singolarmente, lasciano intravedere le nervature scoperte della pronuncia e si prestano a rilievi anche penetranti.

a) Ancora sul danno esistenziale: le paturnie della Terza Sezione

La terza sezione della Cassazione, con la sentenza 15022/2005 aveva ritenuto che il danno esistenziale fosse categoria giuridica "dagli incerti e non definiti confini" da ritenere estranea all'art, 2059 c.c. in quanto non rispettosa del carattere della tipicità proprio del danno non patrimoniale. Successivamente alle Sezioni Unite del 24 marzo 2006, sentenza n. 6572, la stessa sezione aveva optato per un significativo cambio di registro: con la sentenza 13546 del 12 giugno 2006, gli ermellini avevano sposato senza condizioni la dogmatica del danno esistenziale inteso come "ogni pregiudizio ( di natura non meramente emotiva ed interiore, ma oggettivamente ac­certabile ) provocato sul fare areddittuale del sogget­to, che alteri le sue abitudini e gli assetti relazio­nali propri, inducendolo a scelte di vita diverse quan­to all' espressione e realizzazione della sua personali­tà nel mondo esterno". E sembrava che i gioghi ermeneutici si fossero conclusi. Così, a quanto pare, non è. La stessa sezione della Corte, la Terza, esercita uno jus poenitendi in via di obiter dictum: la tipicità dell'art. 2059 c.c., si afferma in parte motiva, "esclude la inclusione della categoria generale del danno esistenziale, che solo il legislatore può fare, e non già la dottrina creativa del diritto". Una enunciazione apodittica se non altro perché pare ci si dimentichi, che lo stesso danno biologico è nato, a seguito di una lunga gestazione, in assenza di intervento del legislatore (succeduto solo in seguito al diktat delle più alte Corti). Non solo: obliterare o meno voci risarcitorie in nome del mero nomen juris può risultare tautologico se non altro perché lo stesso danno, definito dal Collegio "parentale", di certo non trova allocazione nell'odierno jus positum. Infine, non meno importante, la atipicità del danno esistenziale è tutta da dimostrare: se è vero che esso copre solo interessi di rango costituzionale allora è anche vero che l'area da esso descritta coincide perfettamente con quella delimitata dall'art. 2059 c.c. sub specie di danno non patrimoniale da lesione di interessi costituzionalmente protetti. E' auspicabile, ad ogni modo, un intervento a presa rapida delle Sezioni Unite per contrastare il fenomeno delle oscillazioni giurisprudenziali "ribelli", ovvero prese di posizione ermeneutiche in contrasto con arresti nomofilattici recentissimi nonostante l'assenza di sopravvenienze che legittimino la dissenting opinion (ciò mina la stessa funzione della nomofilachia). 

b) Danno tanatologico e danno terminale

La Corte di Cassazione, nonostante non fosse oggetto del petitum, trova opportuno soffermarsi sulle altre voci risarcitorie ristorabili nelle ipotesi di morte del congiunto. Le voci risarcitorie prese in considerazione sono:

- danno cd. parentale (danno morale jure proprio dei congiunti)

- danno morale del defunto (trasmissibile jure hereditatis ai congiunti)

- danno cd. terminale (danno biologico del defunto in relazione alla morte non immediata)

- danno cd. tanatologico, danno da morte come perdita della integrità e delle speranze di vita biologica, in relazione alla lesione del diritto inviolabile della vita, tutelato dall'articolo 2 della Costituzione ed ora anche dall'articolo II-62 della Costituzione europea, nel senso di diritto ad esistere, come chiaramente desumibile dalla lettera e dallo spirito della norma europea.

Si era già evidenziato, al riguardo, in occasione della sentenza di Cassazione 13546/2006, che restava ancora da sciogliere "il nodo al pettine del danno tanatologico". Il Collegio, infatti, ricorda che, secondo l'indirizzo tradizionale della Cassazione, non è risarcibile la domanda di risarcimento del danno da "perdita del diritto alla vita", o danno tanatologico, proposta "iure hereditatis" dagli eredi del "de cuius", in quanto comporta la perdita del bene giuridico della vita in capo al soggetto, che non può tradursi nel contestuale acquisto al patrimonio della vittima di un corrispondente diritto al risarcimento, trasferibile agli eredi, attesa la funzione non sanzionatoria ma di reintegrazione e riparazione degli effettivi pregiudizi svolta dal risarcimento del danno, e la conseguente impossibilità che, con riguardo alla lesione di un bene intrinsecamente connesso alla persona del suo titolare e da questi fruibile solo in natura, esso operi quando la persona abbia cessato di esistere, non essendo possibile un risarcimento per equivalente che operi quando la persona più non esiste (Cass. civ., Sez. III, 16 maggio 2003, n. 7632 in Arch. Giur. Circolaz., 2003, 925). Ricorda, dunque, che, diversamente dal tanatologico, è, invece, risarcibile il cd. danno terminale il quale è una species del generale danno biologico: segnatamente, esso è quello che la vittima di un sinistro subisce nell'apprezzabile lasso di tempo tra la lesione e la conseguente morte, (Cass. civ., Sez. III, 14/07/2003, n.11003, Cass. civ., Sez. III, 23/02/2004, n.3549). Nel caso in cui intercorra, infatti, un apprezzabile lasso di tempo tra le lesioni colpose e la morte causata dalle stesse è configurabile un danno biologico risarcibile, da liquidarsi in relazione alla menomazione della integrità psicofisica patita dal danneggiato per il periodo di tempo indicato, e il diritto del danneggiato a conseguire il risarcimento del danno è trasmissibile agli eredi «iure hereditatis». L'ermeneutica così richiamata non convince più il Collegio di Cassazione, se non altro alla luce di una attenta lettura della Charta Chartorum e di una analisi dettagliata della Costituzione Europea. Evidenziano gli ermellini che "la dottrina italiana ed europea che riconoscono la tutela civile del diritto fondamentale della vita, premono per il riconoscimento della lesione come momento costitutivo di un diritto di credito che entra istantaneamente come corrispettivo del danno ingiusto al momento della lesione mortale, senza che rilevi la distinzione tra evento di morte mediata o immediata. La certezza della morte, secondo le leggi, nazionali ed europee è a prova scientifica, ed attiene alla distruzione delle cellule cerebrali e viene verificata attraverso tecniche raffinate che verificano la cessazione della attività elettrica di tali cellule. La morte cerebrale non è mai immediata, con due eccezioni :la decapitazione o lo spappolamento del cervello. In questo quadro anche il danno da morte, come danno ingiusto da illecito è trasferibile mortis causa, facendo parte del credito del defunto verso il danneggiante ed i suoi solidali".

c) La cassazione cita i PACS: un aiuto al Patto di Convivenza; un colpo alla famiglia di fatto. Il rischio di una interpretazione a contrario a danno delle convivenze.

In molti, alla notizia pervenuta dalla Stampa, circa l'obiter dictum di Cassazione cha cita i PACS, hanno gridato ad una apertura esplicita del Collegio Supremo a favore di siffatta figura negoziale. Leggere tra le righe della sentenza depone, probabilmente, in tal senso ma mette in risalto i limiti di siffatta citazione. Recita il Collegio: "l'attuale movimento per la estensione della tutela civile ai PACS (patti civili di solidarietà ovvero stabili convivenze di fatto) conduce appunto alla estensione della solidarietà umana a situazioni di vita in comune, e dunque prima o poi anche i "nuovi parenti" vittime di rimbalzo lamenteranno la perdita del proprio caro. Nel caso di specie il danno parentale interessa una societas stabilizzata con vincolo matrimoniale e discendenza legittima, onde i referenti costituzionali sono certi. Orbene: il danno parentale, da perdita del congiunto è risarcibile in capo al familiare superstite per effetto degli artt. 29 e 30 cost. Ma ciò non toglie che anche la perdita del convivente sia già risarcibile a prescindere dalla introduzione dei PACS. La frettolosa citazione del Collegio potrebbe lasciar intendere che il PACS "serve" per poter risarcire i danni anche in assenza di legami familiari. Ma così non è: l'art. 2 della Costituzione rende già oggi rilevante e meritevole di ristoro la morte del convivente. Così ricorda Cassazione , sez. III civile, sentenza 29.04.2005 n°8976: "il dato comune che emerge dalla legislazione vigente e dalle pronunce giurisprudenziali, è che la convivenza assume rilevanza sociale, etica e giuridica in quanto somiglia al rapporto di coniugio, anche nella continuità nel tempo": sussistendo siffatti presupposti anche il danno da morte del convivente è risarcibile. L'obiter dictum del Collegio, tuttavia, potrebbe sortire effetti collaterali: l'interprete, infatti, potrebbe sostenere che, sulla scorta delle disquisizioni della sentenza in esame, in mancanza del PACS la risarcibilità (finora ammessa) deve escludersi. 

d) La Cassazione richiama la Costituzione Europea ma si dimentica che nel testo è stato espunto il riferimento alle "radici cristiane".

La Religione è uno dei più alti valori della persona e, nel rispetto delle libere scelte di autodeterminazione, ogni individuo è libero di professare la propria Fede ovvero, anche, di non credere. A tutti è nota la celebre vicenda che ha caratterizzato la gestazione del testo della Costituzione Europea: si voleva che fosse inserito nel Preambolo il riferimento alle "radici cristiane" dell'Europa. Ma il riferimento è stato espunto. Ebbene, in un passaggio della sentenza, la Cassazione mette in scena un evidente iato laddove recita: "il danno morale è per natura ed essenza la lesione della integrità morale, dove il termine "integrità" scelto dalla Costituzione europea per descrivere il valore universale e cristiano della dignità umana, esprime la centralità dell'uomo nell'ordine costituzionale della unione europea, di cui siamo Stato membro e fondatore". L'attrito è di tutta evidenza. E' doveroso precisar che, in questa sede, non si fa questione in ordine alla religione cristiana o alle altre confessioni religiose: si mette solo in evidenza una aporia che inficia il ragionamento della Corte privandolo di lucentezza.

 

 

I -    Introduzione 

 

1.        Il Bayerisches Verwaltungsgericht (Corte suprema amministrativa) di Monaco ha proposto alla Corte di giustizia, ai sensi dell'art. 234 CE, cinque questioni pregiudiziali vertenti sull'interpretazione della direttiva del Consiglio 27 novembre 2000, 2000/78/CE, che stabilisce un quadro generale per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro (2).

2.        La controversia è insorta a seguito del mancato riconoscimento di una pensione al superstite di una coppia costituita da persone dello stesso sesso, che non avevano contratto matrimonio, essendo quest'ultimo riservato dalla legislazione nazionale alle unioni eterosessuali; essa si inquadra, dunque, nel lungo processo di accettazione dell'omosessualità (3) come tappa indispensabile per conseguire l'uguaglianza e il rispetto di tutti gli esseri umani.

3.        Il giudice del rinvio intende stabilire se la domanda del ricorrente nella causa principale rientri nel campo di applicazione della direttiva (questioni prima e seconda); se sussista una disuguaglianza fondata sulle tendenze sessuali, vietata dalla suddetta disciplina (questioni terza e quarta), e se il riconoscimento del diritto dovrebbe essere limitato nel tempo (quinta questione).

4.        Si rende dunque imprescindibile analizzare due aspetti: quello della delimitazione della nozione di retribuzione rispetto a quella di prestazione previdenziale e quello della discriminazione fondata sulle tendenze sessuali. La giurisprudenza ha approfondito sovente il primo aspetto, ma solo in talune occasioni il secondo.

 

(continua)

Allegati

AVVOCATO GENERALE.doc
 

Il reclamo proposto dalla coppia di ragazzi - primi in Italia ad essersi sposati all'estero ed aver chiesto la trascrizione del loro matrimonio - contro il decreto del Tribunale di Latina che aveva confermato il rifiuto di tale trascrizione dell'Ufficiale dello stato civile, è stato respinto dalla Corte d'Appello di Roma. 

 

La motivazione rigorosa, almeno in apparenza, si fonda sui seguenti assunti:

- non vi è automatismo nella registrazione di atti formatisi all'estero incidenti sulla capacità delle persone, ben potendo l'ufficiale dello stato civile verificarne preliminarmente la validità alla luce della normativa italiana;

- il matrimonio è un atto negoziale e, quindi, non si può considerare atto di un'autorità amministrativa straniera automaticamente avente valore nel nostro Paese ai sensi degli artt. 65 e 66 l. n. 218/95;

- per valutare la legittimità del rifiuto opposto dall'ufficiale dello stato civile occorre verificare «se l'atto di cui si chiede la trascrizione possa o meno essere considerato atto di matrimonio, verifica che, proprio avuto riguardo alla funzione ed agli effetti di natura pubblicistica connessi alla trascrizione nei registri dello stato civile, non può che essere condotta con rigore alla stregua del diritto vigente e applicabile alla specie».

A partire da questo punto la motivazione del decreto capitolino si fa interessante. 

Ecco alcune delle affermazioni che meriteranno di essere meglio valutate:

1) il matrimonio, sebbene ricopra un ruolo centrale nel sistema normativo che disciplina i rapporti di famiglia, non è "definito" nella Costituzione, né nel codice civile e neppure nelle leggi speciali che nel tempo hanno regolamentato l'istituto.

2) Da questa affermazione si desume che non vi sono norme di diritto positivo da cui si possa ricavare una nozione di matrimonio tanto che si afferma: l'interprete è chiamato ad individuarne il contenuto essenziale con un'attenta considerazione della evoluzione che l'istituto possa avere avuto nel costume sociale e doverosamente ad utilizzare tutti i criteri di interpretazione di cui all'art. 12 delle disposizioni sulla legge in generale, fra i quali il criterio evolutivo.

Dunque, vi è la possibilità di un'interpretazione evolutiva dell'istituto, visto che non vi è alcun impedimento legato all'esistenza di una norma positiva che vieti la celebrazione di un matrimonio tra due persone dello stesso sesso.

3) Ciò nonostante il matrimonio in questione «non può essere trascritto nei registri dello stato civile dello Stato italiano perché non presenta uno dei requisiti essenziali per la sua configurabilità come matrimonio nell'ordinamento interno, ossia la diversità di sesso tra i coniugi». 

 

Se non c'è alcuna norma di diritto positivo che dice una cosa simile come fa il giudice ad affermarla? Semplice: vi è una tradizione interpretativa, basata su alcune norme del codice civile (108, 143, 143 bis, 143 ter, 156 bis etc.) che fanno uso dei termini "moglie" e "marito", in forza della quale si individuano come «requisiti indispensabili per la sua stessa esistenza» tra cui la diversità di sesso, il consenso delle parti e la celebrazione. Tali requisiti di esistenza sarebbero presupposti dalle norme che disciplinano, con elencazione ritenuta tassativa, le cause di invalidità del matrimonio.

Riepilogando: a) l'interprete potrebbe evolutivamente determinare i requisiti essenziali dell'istituto matrimoniale in difetto di una definizione normativa; b) esiste, però, una tradizione interpretativa che ritiene inesistente il matrimonio tra due persone dello stesso sesso; c) nel caso concreto, si ritiene di aderire a tale risalente interpretazione, evitando di operare qualsiasi progresso nella lettura dell'istituto alla luce della diversa realtà sociale oggi esistente.

 

E che vi sia una differenza tra la società del 1942 e la società odierna è chiarissimo al Collegio quando afferma che: sia il codice civile sia la Costituzione furono scritti quando «non sussisteva l'esigenza di alcuna specificazione in merito alla diversità di sesso dei coniugi, essendo questa insita nella comune accezione e nella tradizione sociale e giuridica dell'istituto matrimoniale e non essendosi all'epoca neppure profilata l'ipotesi di un'estensione dell'istituto all'unione affettiva tra persone dello stesso sesso».

Ma oggi le cose sono cambiate oppure no?

Ovviamente la risposta è sì, ma allora perché insistere sull'inesistenza ed evitare un'interpretazione evolutiva del negozio matrimoniale? 

 

La risposta sta altrove, incastonata (forse sarebbe meglio dire mimetizzata) tra la prima parte della motivazione e l'ultima. Quello che fin'ora nessuno ha avuto il coraggio di sostenere a voce alta, ce lo sentiamo finalmente dire dalla Corte d'Appello di Roma: «compete al legislatore dare attuazione, nelle forme che risulteranno conformi alla volontà parlamentare, quale espressione delle istanze provenienti dalla società, all'interno della quale è già da tempo presente il dibattito sull'argomento, alle raccomandazioni che sul tema il Parlamento Europeo ha rivolto agli Stati membri sin dalla Risoluzione dell'8.2.1994, seguita dalle Risoluzioni del 16.3.2000, del 14.7.2001 e del 4.9.2003, raccomandazioni a contenuto meramente programmatico alle quali non può essere riconosciuto alcun effetto vincolante per l'interprete chiamato ad applicare la normativa nazionale che si assume con esse confliggente».

La Corte d'Appello di Roma è chiara circa la definizione dei limiti di intervento riservati alla magistratura dalla divisione tra i poteri dello Stato. Testualmente si afferma che non si può «attuare con lo strumento invocato dai reclamanti e attraverso la forzosa esportazione delle scelte operate da altre comunità nazionali il riconoscimento di nuove realtà di tipo familiare che deve trovare ingresso nella sede e nelle forme istituzionali proprie».

Due affermazioni abbastanza chiare: 1) il legislatore faccia il suo mestiere: se è latitante non può scaricare il suo lavoro sulle spalle dei giudici; 2) l'interprete non è vincolato agli indirizzi di politica del diritto di origine europea. 

 

Ora mentre la prima affermazione chiama in causa i Parlamentari, la seconda è di competenza dei giuristi.

Quanto al primo profilo, andrebbero ricordate al giudice due circostanze: i) che non è affatto vero che nelle aule parlamentari italiane di questioni legate ai matrimoni omosessuali non si sia fatto mai cenno - come sembra alludere la motivazione - perché proposte di legge del genere sono state avanzate anche nella scorsa legislatura; ii) che se si dovesse definire l'opinione diffusa nella società italiana circa determinati fenomeni giuridicamente rilevanti, sulla base della frequenza in cui i certi temi vengono dibattuti nelle aule parlamentari, probabilmente da tempo dovremmo ritenere giusto dividere il nord dal sud dell'Italia, evitare di assistere gli immigrati che bussano alle nostre porte, non curarci più della tutela ambientale, immaginare che la nostra pubblica amministrazione sia di un'efficienza eccelsa e che la giustizia è celerissima.

Certo, è vero che «in tutti i paesi - ed anche in Olanda, dove i reclamanti si sono uniti in matrimonio - ciò è avvenuto all'esito di un lungo ed elaborato processo, nell'ambito del quale ogni comunità nazionale ha dovuto affrontare un'approfondita ricognizione delle libertà individuali meritevoli di tutela istituzionale in ambito familiare ed individuare i modelli normativi più rispondenti alla evoluzione delle realtà di questo tipo presenti nelle rispettive società». Ma, di grazia, come si può pensare che una minoranza discriminata possa avere in Parlamento i numeri per imporre al dibattito di Aula un tema che la riguarda?

 

Quanto al secondo profilo - più strettamente giuridico - la non vincolatività delle Raccomandazioni del Parlamento europeo è fuori discussione. Forse appare più opinabile ritenere - come fa la Corte - che la Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea, solennemente siglata a Nizza, nel dicembre del 2000, la quale garantisce all'art. 9 il diritto a sposarsi e a costituire una famiglia, sia priva di obbligatorietà, il che è come ritenerla giuridicamente irrilevante.

Eppure, inferire da ciò che l'interprete possa ignorare tali documenti è semplicemente impossibile. Basti richiamare l'ultima proposizione dell'art. 12 prel. che - in caso di vuoto normativo - impone un'interpretazione ispirata ai principi dell'ordinamento e ricordare che l'adesione all'Unione europea comporta l'incorporazione nel nostro sistema dei principi condivisi dai vari paesi della compagine europea ed espressi non solo nelle Raccomandazioni del Parlamento europeo, ma altresì nella Carta di Nizza, oggi inserita nella seconda parte del Trattato costituzionale per l'Europa.

Che ci si richiami ad una motivazione politica, o che si invochi una motivazione (in apparenza) giuridicamente ineccepibile, rimane comunque un fatto, ossia che i cittadini italiani omosessuali sono privi di qualsiasi tutela quando si tratta di regolare le loro unioni e quando si tratta di tutelare i loro diritti sia all'interno della coppia sia all'esterno della stessa. Di questa denegata giustizia chi si deve occupare? E soprattutto perché nessuno se ne indigna? 

 

E' interessante notare come finalmente anche la magistratura si allinei alle posizioni espresse da tempo in dottrina, con riguardo al presunto ostacolo che la Costituzione rappresenterebbe rispetto al riconoscimento di regole a favore delle coppie omosessuali. «La Costituzione non costituisce di per sé ostacolo alla ricezione in ambito giuridico di nuove figure alle quali sia la società ad attribuire il senso ed il valore della esperienza "famiglia"».

Certo, dopo una tale apertura, sembra quasi che una penna diversa abbia ancora una volta ribadito l'impossibilità di una forzatura dell'istituto matrimoniale per via interpretativa, ma è singolare (se non contraddittorio) che dopo aver ricordato più volte che nessuna norma positiva definisce il matrimonio, si puntualizzi che «le connotazioni essenziali di questo (istituto sono) saldamente ancorate al diritto positivo e alla concezione sociale di cui questo costituisce tuttora univoca espressione».

Ma non era una tradizione interpretativa ad individuare i requisiti dell'esistenza del negozio matrimoniale? E poi, di quale concezione sociale stiamo parlando? Quella dei Parlamentari? Quella della maggioranza eterosessuale della società italiana, che pure al suo interno annovera persone che non hanno alcuna difficoltà ad aprire il sistema al matrimonio tra persone dello stesso sesso? Quella della comunità GLBT italiana, che strategicamente non alza alta la voce a favore del matrimonio omosessuale preferendo un'azione di retroguardia a sostegno del PaCS?

Domande queste che rimangono sospese nel vento. 

 

Purtroppo, in questo momento l'unica certezza è che quando due cittadini italiani decidono di vivere insieme la propria esistenza, realizzando un progetto di vita comune, sono tutelati se si tratta di due persone di sesso diverso, sono ignorati dal diritto se invece sono dello stesso sesso. Una patente discriminazione fondata sull'orientamento sessuale, in spregio al principio di uguaglianza e al diritto alla realizzazione personale, iscritti negli artt. 2 e 3 Costituzione, la legge fondamentale, quella che per primo un giudice dovrebbe applicare quando è chiamato a ius dicere.

 

Allegati

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Svolgimento del processo

 Con sentenza del 4 marzo - 21 aprile 1998 il Tribunale di Palermo rigettava la domanda con la quale Cristina S., dopo aver ottenuto dall’ autorità ecclesiastica la dispensa dal matrimonio contratto con Stefano B. e dallo stesso Tribunale la sentenza di divorzio per inconsumazione, aveva chiesto che l’ex coniuge fosse condannato al risarcimento del danno patrimoniale e non patrimoniale subito a causa della sua condotta illecita e contraria ai canoni di lealtà, correttezza e buona fede, per non averla informata prima delle nozze delle sue condizioni fisico-psichiche o della sua incapacità coeundi, e per aver omesso dopo il matrimonio, onde evitare che le sue condizioni di salute fossero conosciute da terzi, di sottoporsi alle opportune cure.
Proposto appello dalla S. ed appello incidentale dal B. in ordine alla disposta compensazione delle spese, con sentenza del 2 maggio - 19 giugno 2001 la Corte di appello di Palermo rigettava entrambe le impugnazioni e compensava le spese del grado.
Osservava in motivazione la Corte territoriale, quanto alla condotta posta in essere precedentemente alle nozze,, che il dovere di informazione asseritamente violato presupponeva la consapevolezza da parte del B. della sua malformazione; che tale circostanza poteva ritenersi acquisita in giudizio; che il predetto aveva volontariamente disatteso l’obbligo di comunicare alla fidanzata i suoi problemi sessuali; che parimenti certo era che la S. non avrebbe contratto le nozze se fosse stata dì essi informata; che tuttavia, trovando il danno ingiusto dedotto la propria fonte nella celebrazione di i un matrimonio infelice, tale evento non poteva che essere disciplinato dai corrispondenti istituti del diritto di famiglia, non residuando margini per l’applicazione della norma generale di cui all’ articolo 2043 Cc.
Osservava in particolare che il mancato assolvimento del debito coniugale da parte del marito, determinato da causa patologica, non costituiva in sé fatto doloso o colposo al quale collegare la lesione dell’interesse della S. a vedersi realizzata come donna, come moglie e come possibile madre, essendo stata in realtà tale aspirazione frustrata dalla malattia del marito, al medesimo non addebitabile; né detta aspirazione avrebbe potuto realizzarsi ove ella avesse saputo preventivamente della malformazione del futuro coniuge. E pertanto l’unico evento suscettibile di essere evitato ove il promesso sposo avesse informato la fidanzata sarebbe stato il matrimonio stesso, ma tale evenienza era emendabile solo mediante annullamento per errore essenziale sulle qualità personali o con il divorzio per mancata consumazione, conseguito appunto nella specie.
Aggiungeva che a diversa soluzione avrebbe potuto pervenirsi se la S. avesse esercitato, nel prescritto termine annuale, l’azione di nullità del matrimonio, sanzionando gli articoli 129 bis e 139 Cc la reticenza del coniuge cui sia addebitabile la nullità.
Rilevava infine, in relazione alla successiva condotta del B. oggetto di denuncia, che il mancato ricorso a cure specialistiche non si configurava come illecito civile, non solo perché in qualche misura il predetto aveva cercato di farsi curare, quanto perché l’esercizio del diritto sancito dall’ articolo 32 Costituzione, in base al quale nessuno può essere obbligato a sottoporsi a trattamento sanitario. non può valutarsi come fonte di responsabilità aquiliana, ed anzi ha carattere preminente rispetto al dovere della traditio corporis nascente dal matrimonio.
Avverso tale sentenza ha proposto ricorso per cassazione la S. deducendo sei motivi. Il B. ha resistito con controricorso ed ha proposto ricorso incidentale fondato su un unico motivo.
Motivi della decisione
Va innanzi tutto disposta la riunione del ricorso principale e di quello incidentale, ai sensi dell’articolo 335 Cpc.
Con il primo motivo del proprio ricorso la S., denunciando erronea e falsa applicazione degli articoli 122 e 129 bis Cc, violazione dell’ articolo 2043 Cc, violazione degli articoli 115 e 116 Cc, omissione e/o insufficienza di motivazione, sostiene che la sentenza impugnata ha erroneamente scisso la condotta dei B. prospettata come fonte di responsabilità civile in due distinte frazioni, relative al periodo precedente e a quello successivo al matrimonio, traendo da tale scissione altrettanto erronee conseguenze, atteso che con l’azione proposta era stato dedotto un unico comportamento illecito e l’ingiustizia dei danni dallo stesso derivati.
Più in particolare, richiamato il principio secondo il quale solo l’impotenza perpetua costituisce causa di nullità del matrimonio, osserva la ricorrente che la Corte di Appello avrebbe dovuto accertare, a fronte delle contestazioni del B. ed in accoglimento di istanza dell’ appellante, se l’impotenza denunciata avesse natura permanente o fosse emendabile con le opportune cure e se nel procedimento dinanzi all’autorità ecclesiastica, che aveva concesso la dispensa super rato, fosse emerso che l’inconsumazione era riferibile ad impotenza perpetua del coniuge.
Con il secondo motivo si deduce che la sentenza impugnata, nell’ affermare che la S. disponeva dell’alternativa di chiedere l’annullamento dei matrimonio, beneficiando dei contributi economici previsti dalla relativa disciplina, o ottenere il divorzio, con esclusione di ogni pretesa risarcitoria, stante la possibilità di ottenere l’assegno divorzile, ha disatteso la consolidata giurisprudenza che attribuisce a detto assegno finzione assistenziale, e non risarcitoria, ed ha violato i principi elaborati in sede di legittimità circa la risarcibilità del danno ingiusto.
Con il terzo motivo, denunciando erronea e falsa applicazione degli articoli 122 e 129 bis Cc, violazione dell’ articolo 2043 Cc, si sostiene che la sentenza impugnata non ha spiegato la ragione per la quale l’azione risarcitoria sarebbe incompatibile con la pretesa indennitaria a tutela del coniuge di buona fede prevista dall’articolo 129 bis Cc nel caso di annullamento del matrimonio.
Con il quarto motivo, denunciando violazione dell’articolo 143 Cc in relazione agli articoli 2 e 29 Costituzione ed erronea applicazione dell’articolo 32 Costituzione, si deduce, in relazione alla condotta tenuta dal B. durante la vita matrimoniale, che la libertà costituzionalmente garantita a ciascuno di non sottoporsi a trattamenti sanitari non può essere causa di conseguenze pregiudizievoli nei confronti di altri soggetti, e che pertanto detta libertà non escludeva che egli potesse sottoporsi spontaneamente alle opportune cure, nel rispetto dell’altro principio costituzionale di cui all’articolo 29 Costituzione
Con il quinto motivo, denunciando violazione degli articoli 115 c.p.c. e 2043 Cc, si osserva che l’affermazione della sentenza impugnata secondo la quale il mancato assolvimento del debito coniugale non era imputabile al B. è priva di riscontri obiettivi, essendo stata preclusa all’attrice la possibilità di fornire le prove al riguardo dedotte e disattesa la sua richiesta di consulenza tecnica, dalla quale avrebbe potuto risultare l’esistenza di una patologia emendabile, e quindi la colpa del coniuge nel sottrarsi alle cure necessarie.
Con l’ultimo motivo. denunciando violazione degli articoli 2043 e 143 Cc, 2 e 29 Costituzione, si sostiene che, una volta ritenuto il comportamento colpevole del B. per non aver informato la fidanzata dei propri problemi sessuali, avrebbe dovuto ravvisarsi la lesione di un interesse giuridicamente rilevante della medesima, suscettibile di ristoro in forza della clausola generale di cui all’articolo 2043 Cc, sulla base dei principi elaborati in materia di responsabilità aquiliana dalla più recente giurisprudenza di legittimità. In applicazione di tali principi, e tenuto conto che la violazione dei doveri nascenti dal matrimonio può essere causa di danno ingiusto, fonte di responsabilità risarcitoria, avrebbe dovuto procedersi ad una comparazione degli interessi in conflitto al fine di accertare se il sacrificio dell’interesse del soggetto danneggiato trovasse o meno giustificazione nella realizzazione di un contrapposto interesse dell’autore della condotta, in ragione della sua prevalenza.
I motivi così sintetizzati vanno esaminati congiuntamente, in quanto investono sotto diversi profili la complessa problematica relativa alla configurabilità di una responsabilità aquiliana nell’ambito dei rapporti coniugali e familiari, sulla quale questa Suprema Corte ha fornito non numerose e non univoche risposte, ed anche la dottrina specialistica è approdata a conclusioni differenziate.
Nella risalente sentenza 2468/75 la soluzione positiva della questione appare quasi scontata, lì dove si afferma non potersi escludere a priori che l’adulterio, nel particolare ambiente in cui vivono i coniugi, sia causa di tanto discredito da costituire per l’altro coniuge fonte di danno, a carattere patrimoniale, nella vita di relazione, e che pertanto la violazione da parte di un coniuge dell’obbligo di fedeltà, a prescindere dalle conseguenze sui rapporti di natura personale, possa determinare, in concorso di particolari circostanze, un obbligo risarcitorio in favore del coniuge danneggiato. A diversa soluzione sono pervenute le due sentenze 3367 e 4108 del 1993 - la prima delle quali ha affermato che nel caso di addebito della separazione la tutela risarcitoria di cui all’articolo 2043 Cc non può essere invocata per la mancanza di un danno ingiusto, non integrando l’addebito della separazione la violazione di un diritto dell’ altro coniuge, mentre la seconda ha osservato che dalla separazione personale dei coniugi può nascere, sul piano economico, soltanto il diritto all’assegno di mantenimento, sempre che ne sussistano i presupposti di legge, e che tale diritto esclude la possibilità di chiedere anche il risarcimento dei danni a qualsiasi titolo subiti a causa della separazione imputabile all’altro coniuge, costituendo la separazione personale un diritto attinente alla libertà della persona ed avendo il legislatore specificamente, e quindi esaustivamente previsto le sue conseguenze all’interno della disciplina del diritto di famiglia.
Da tale orientamento, che chiaramente si fonda sul convincimento che le regole che disciplinano la materia familiare costituiscano un sistema chiuso e completo, a sua volta si è discostata la successiva sentenza 5866/95, la quale, pur affermando che l’addebito della separazione non costituisce di per sé fonte di responsabilità extracontrattuale, ha ammesso in linea teorica la risarcibilità del danno, oltre l’eventuale diritto all’assegno, ove i fatti che hanno dato luogo all’addebito integrino gli estremi dell’ illecito ipotizzato dall’articolo 2043 Cc
Va infine richiamata la più recente sentenza di questa sezione 7713/00, relativa alla diversa pretesa risarcitoria di un figlio nei confronti di un genitore, riconosciuto tale a seguito di dichiarazione giudiziale di paternità, che per anni gli aveva rifiutato i mezzi di sussistenza, secondo la quale siffatta condotta dà luogo ad una lesione in sé di fondamentali diritti della persona inerenti alla qualità di figlio e di minore. collocati al vertice della gerarchia dei valori costituzionalmente garantiti, e conseguentemente può costituire fonte di responsabilità risarcitoria, indipendentemente dalla esistenza di perdite patrimoniali del danneggiato: si è osservato in tale decisione che una lettura costituzionalmente orientata dell’articolo 2043 Cc impone di ritenere che tale disposizione sia diretta a compensare il sacrificio che detti valori subiscono a causa dell’illecito, cosi che la norma stessa, correlata agli articoli 2 e ss. Costituzione, deve necessariamente intendersi come comprensiva del risarcimento di tutti i danni che almeno potenzialmente ostacolano le attività realizzatrici della persona umana, indipendentemente dalle eventuali ricadute patrimoniali che la lesione possa comportare.
In tale direzione sembra muoversi la giurisprudenza di merito, sempre più incline a ravvisare una responsabilità risarcitoria per violazione degli obblighi familiari.
Come appare evidente, la problematica si innesta in quella più ampia relativa alla risarcibilità della lesione di diritti fondamentali della persona, oggetto di ampia elaborazione nella giurisprudenza di questa Suprema Corte, nel solco tracciato dalla nota sentenza della Corte Costituzionale 184/86, che nel dichiarare infondata la questione di costituzionalità dell’articolo 2059 Cc - proposta in riferimento agli articoli 2, 3, 24 e 32 Costituzione, sotto il profilo che esso prevederebbe la risarcibilità del danno per lesione dei diritto alla salute solo in conseguenza di un reato - ebbe ad affermare che la nonna scrutinata riguarda soltanto i danni morali soggettivi, mentre il pregiudizio ai diritti fondamentali della persona, come il decoro, il prestigio, la dignità e la salute, deve trovare indefettibile ristoro, in applicazione dell’articolo 2043 Cc, al di là dei limiti previsti per il risarcimento dei danni non patrimoniali derivanti da reato.
E’ altresì noto che il più recente orientamento di questa Suprema Corte, del quale le sentenze 8827 e 8828 del 2003 costituiscono fondamentali arresti, si esprime nel senso che nel sistema bipolare del danno patrimoniale e di quello non patrimoniale l’articolo 2059 CC riveste una funzione non più sanzionatoria, ma tipizzante dei singoli casi di risarcibilità del danno non patrimoniale, cosi che l’astratta previsione normativa deve intendersi come comprensiva di ogni danno di natura non patrimoniale derivante dalla lesione dei valori della persona, e dunque sia del danno morale soggettivo, consistente nella mera sofferenza psichica e nel patema d’animo, sia del danno biologico in senso stretto, configurabile in presenza di lesioni all’ integrità psico-fisica secondo i canoni fissati dalla scienza medica ( articolo 32 Costituzione), sia del danno derivante dalla lesione di altri interessi di rango costituzionale relativi alla persona.
In tale prospettiva, nell’ambito dell’articolo 2059 Cc trovano collocazione e protezione tutte quelle situazioni soggettive relative a perdite non patrimoniali subite dalla persona, per fatti illeciti determinanti un danno ingiusto e per la lesione di valori costituzionalmente protetti o specificamente tutelati da leggi speciali: ciò vale a dire che il rinvio recettizio dell’ articolo 2059 Cc ai casi determinati dalla legge non riguarda le sole ipotesi del danno morale soggettivo derivante da reato, ma vale ad assicurare la tutela anche alla lesione di diritti fondamentali della persona, atteso che in forza del rilievo costituzionale di tali diritti il risarcimento del danno non patrimoniale conseguente alla loro lesione non è soggetto alla riserva di legge posta dalla norma richiamata.
Tale impostazione ha ricevuto l’avallo della Corte Costituzionale con la sentenza 233/03, che investita ancora una volta della questione di incostituzionalità dell’articolo 2059 Cc ha affermato essere ormai superata la tradizionale affermazione secondo la quale il danno non patrimoniale riguardato dall’articolo 2059 Cc si identificherebbe con il cosiddetto danno morale soggettivo, ed ha dato espressamente atto che le sentenze 8827 e 8828 del 2003 della Corte di Cassazione hanno l’indubbio pregio di ricondurre a razionalità e coerenza il tormentato capitolo della tutela risarcitoria dei danno alla persona.
Sul principio che il danno non patrimoniale è risarcibile non solo nei casi previsti dalla legge ordinaria, ma anche in quelli di lesione di valori della persona costituzionalmente protetti, non potendo il legislatore ordinario rifiutare, per la forza únplicìta nell’ inviolabilità di detti diritti, la riparazione mediante indennizzo, che costituisce la forma minima ed essenziale di tutela, la giurisprudenza di questa Suprema Corte è orinai saldamente attestata (v. in tal senso, tra le altre, Cassazione 16716/03; 17429/03; 19057/03;10482/03; 14488/04 ).
Sulla base di tale impostazione, cui il Collegio intende dare continuità, assume rilievo essenziale, non solo in relazione alla risarcibilità del danno non patrimoniale, ma anche, e prima ancora, ai fini della esperibilità dell’ azione di responsabilità, l’indagine se il diritto oggetto di lesione sia riconducibile a quelli meritevoli di tutela secondo il parametro costituzionale.
Né può fondatamente ritenersi che una disamina siffatta non abbia ragione di essere svolta nella fattispecie in esame, non trovando spazio applicativo il principio di indefettibilità della tutela risarcitoria per violazione di diritti fondamentali all’interno dell’istituto familiare, in ragione di una presunta completezza della relativa disciplina, tale da imporre di reperire unicamente al suo interno la regolamentazione dei rapporti familiari, anche in contrasto con le norme di altri rami dei diritto o con i principi generali dell’ ordinamento.
Costituisce acquisizione da tempo condivisa dalla giurisprudenza e dalla dottrina che nel sistema delineato dal legislatore del 1975 il modello di famiglia-istituzione, al quale il codice civile del 1942 era rimasto ancorato, è stato superato da quello di famiglia-comunità, i cui interessi non si pongono su un piano sovraordinato, ma si identificano con quelli solidali dei suoi componenti. La famiglia si configura ora come il luogo di incontro e di vita comune dei suoi membri, tra i quali si stabiliscono relazioni di affetto e di solidarietà riferibili a ciascuno di essi. Come si è osservato da alcuni Autori, di tale processo di valorizzazione della sfera individuale dei singoli componenti del nucleo costituisce emblematica espressione la recente legge 154/01 sulla violenza familiare, che prevede l’allontanamento per ordine del giudice dalla casa familiare dell’autore della violenza, nell’implicita attribuzione di prevalenza alla tutela della persona che ne sia stata vittima rispetto alle ragioni dell’unità della famiglia.
L’articolo 29 Costituzione, se da un lato giustifica l’articolata previsione di diritti ed obblighi derivanti dal matrimonio, dall’altro lato garantisce una eguaglianza fondata sui vincoli della responsabilità e della solidarietà: il principio di eguaglianza tra i coniugi costituisce mera specificazione del principio generale di eguaglianza dettato dall’articolo 3 Costituzione, e comporta il riconoscimento di uguali responsabilità dei coniugi nello svolgimento dei rapporti familiari e pari diritti di sviluppo e di arricchimento della loro personalità sia all’ interno del nucleo che nella vita di relazione. La famiglia si configura quindi non già come un luogo di compressione e di mortificazione di diritti irrinunciabili, ma come sede di autorealizzazione e di crescita,, segnata dal reciproco rispetto ed immune da ogni distinzione di ruoli, nell’ ambito della quali i singoli componenti conservano le loro essenziali connotazioni e ricevono riconoscimento e tutela, prima ancora che come coniugi, come persone, in adesione al disposto dell’articolo 2 Costituzione, che nel riconoscere e garantire i diritti inviolabili dell’uomo sia come singolo che nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità delinea un sistema pluralistico ispirato al rispetto di tutte le aggregazioni sociali nelle quali la personalità di ogni individuo si esprime e si sviluppa.
E pertanto il rispetto della dignità e della personalità, nella sua interezza, di ogni componente dei nucleo familiare assume i connotati di un diritto inviolabile, la cui lesione da parte di altro componente della famiglia, cosi come da parte del terzo, costituisce il presupposto logico della responsabilità civile, non potendo chiaramente ritenersi che diritti definiti come inviolabili ricevano diversa tutela a seconda che i loro titolari Si pongano o meno all’interno di un contesto familiare.
E’ noto peraltro che i doveri che derivano ai coniugi dal matrimonio non sono soltanto di carattere morale, ma hanno natura giuridica, come può desumersi dal reiterato riferimento contenuto nell’articolo 143 Cc alle nozioni di dovere, di obbligo e di diritto, dall’espresso riconoscimento nell’articolo 160 Cc della loro inderogabilità, dalle conseguenze che l’ordinamento giuridico fa derivare dalla loro violazione, onde è certamente ravvisabile un diritto soggettivo di un coniuge nei confronti dell’ altro a comportamenti conformi a detti obblighi ( v. sul punto Cassazione 7859/00, che ha qualificato l’obbligo di fedeltà coniugale regola di condotta imperativa).
Né potrebbe sostenersi, seguendo la richiamata impostazione volta ad esaltare la specificità e completezza del diritto di famiglia, che la violazione di obblighi siffatti trovi la propria sanzione nelle misure tipiche in esso previste, quali la stessa separazione o il divorzio, l’addebito della separazione, con ì suoi riflessi in tema di perdita del diritto all’ assegno e dei diritti successori, la sospensione del diritto all’assistenza morale e materiale nel caso di allontanamento senza giusta causa dalla residenza familiare ai sensi dell’articolo 146 Cc, l’assegno di divorzio. E’ invero agevole osservare che la separazione e il divorzio costituiscono strumenti accordati dall’ordinamento per porre rimedio a situazioni di impossibilità di prosecuzione della convivenza o di definitiva dissoluzione del vincolo; che la circostanza che il comportamento di un coniuge costituisca causa della separazione o del divorzio non esclude che esso possa integrare gli estremi di un illecito civile; che l’assegno di separazione e di divorzio hanno funzione assistenziale, e non risarcitoria; che la perdita del diritto all’ assegno di separazione a causa dell’addebito può trovare applicazione soltanto in via eventuale, in quanto colpisce solo il coniuge che ne avrebbe diritto, e non quello che deve corrisponderlo, e non opera quando il soggetto responsabile non sia titolare di mezzi. La natura, la funzione ed i limiti di ciascuno degli istituti innanzi richiamati rendono evidente che essi non sono strutturalmente incompatibili con la tutela generale dei diritti costituzionalmente garantiti, non escludendo la rilevanza che un determinato comportamento può rivestire ai fini della separazione o della cessazione del vincolo coniugale e delle conseguenti statuizioni di natura patrimoniale la concorrente rilevanza dello stesso comportamento quale fatto generatore di responsabilità aquiliana.
Appare peraltro opportuno precisare che non vengono qui in rilievo i comportamenti di minima efficacia lesiva, suscettibili di trovare composizione all’ interno della famiglia in forza di quello spirito di comprensione e tolleranza che è parte del dovere di reciproca assistenza. ma unicamente quelle condotte che per la loro intrinseca gravità si pongano come fatti di aggressione ai diritti fondamentali della persona. Deve pertanto escludersi che la mera violazione dei doveri matrimoniali o anche la pronuncia di addebito della separazione possano di per sé ed automaticamente integrare una responsabilità risarcitoria; così come deve affermarsi la necessità che sia accertato in giudizio il danno patrimoniale e non patrimoniale subito per effetto della lesione, nonché il nesso eziologico tra il fatto aggressivo ed il danno.
L’intensità dei doveri derivanti dal matrimonio, segnati da inderogabilità ed indisponibilità, non può non riflettersi sui rapporti tra le parti nella fase precedente il matrimonio, imponendo loro pur in mancanza, allo stato, di un vincolo coniugale, ma nella prospettiva della costituzione di tale vincolo un obbligo di lealtà, di correttezza e di solidarietà, che si sostanzia anche in un obbligo di informazione di ogni circostanza inerente le proprie condizioni psicofisiche e di ogni situazione idonea a compromettere la comunione materiale e spirituale alla quale il matrimonio è rivolto.
Applicando i richiamati principi alla fattispecie in esame, osserva la Corte che il diritto dei quale la ricorrente assume la lesione assurge certamente al rango di diritto fondamentale della persona. E’ qui in discussione il diritto alla sessualità, che la dottrina costituzionalistica degli anni ottanta annoverava tra i nuovi diritti, e che certamente si sostanzia in una posizione soggettiva tutelata dalla Costituzione. Va al riguardo richiamata la sentenza n. 561 del 1987 della Corte Costituzionale,, la quale affermò che la sessualità costituisce uno degli essenziali modi di espressione della persona umana, che va ricompreso tra le posizioni soggettive direttamente tutelate dalla Costituzione ed inquadrato tra i diritti inviolabili della persona umana che l’ articolo 2 Costituzione impone di garantire. Soccorre ancora la sentenza n. 6607 del 1986 di questa Suprema Corte, che nell’ esaminare la pretesa risarcitoria di un coniuge nei confronti del terzo che aveva cagionato alla moglie l’impossibilità di rapporti, qualificò il diritto reciproco di ciascun coniuge al rapporti sessuali con l’altro coniuge come un diritto inerente alla persona, che ha per contenuto un modo di essere, un aspetto dello svolgimento della persona di ciascun coniuge nell’ ambito della famiglia, e precisò che la sua lesione è di per sé risarcibile, quale danno che non è né patrimoniale, né non patrimoniale, ma comunque rientra nella previsione dell’ articolo 2043 Cc
Viene ancora in discussione il diritto alla sessualità nella sua proiezione verso la procreazione, che costituisce una dimensione fondamentale della persona ed una delle finalità del matrimonio.
Viene insomma in rilievo una violazione della persona umana intesa nella sua totalità, nella sua libertà dignità, nella sua autonoma determinazione al matrimonio, nelle sue aspettative di armonica vita sessuale, nei suoi progetti di maternità, nella sua fiducia in una vita coniugale fondata sulla comunità, sulla solidarietà e sulla piena esplicazione delle proprie potenzialità nell’ambito di quella peculiare formazione sociale costituita dalla famiglia, la cui tutela risiede negli articoli 2, 3, 29 e 30 Costituzione
Né può validamente sostenersi che il mancato ricorso da parte della S. alla tutela concessa dall’articolo 129 bis Cc al coniuge di buona fede, per avere la medesima optato per la domanda di divorzio piuttosto che per l’azione di impugnazione dei matrimonio al sensi dell’articolo 122 Cc, le precluda di avvalersi di uno strumento di tutela che le spetta nei confronti di tutti i consociati: ed invero l’indennità prevista dall’ articolo 129 bis Cc della quale è generalmente affermata la natura risarcitoria ( v. sul punto Cass. 1990 n. 8703), pur non disgiunta da profili a carattere sanzionatorio, in quanto spettante anche in difetto di prova del danno sofferto e facente carico al coniuge in mala fede costituisce misura specifica, conseguente alla pronuncia di nullità del vincolo che per la sua precisa funzione ed il suo limitato ambito di applicazione non si pone in termini di esclusione rispetto alla responsabilità generale conseguente all’attentato ad un valore dotato di tutela costituzionale.
La Corte di Appello ha ritenuto come acquisito in giudizio che il B. fosse pienamente consapevole prima dei matrimonio della sua malformazione: tale apprezzamento in fatto non è ovviamente censurabile in questa sede. Altrettanto incensurabile è l’ulteriore affermazione della stessa Corte che la S. non avrebbe contratto matrimonio ove fosse stata edotta dei problemi sessuali che affliggevano il fidanzato.
La Corte territoriale ha peraltro ritenuto, sulla base di una inaccettabile scissione tra omessa informazione alla fidanzata da parte B. circa la sua condizione fisica e mancato assolvimento dell’obbligo coniugale, che non fosse ravvisabile un illecito per non essere il medesimo responsabile di tale mancato assolvimento: in tale percorso argomentativo si annida chiaramente un errore di prospettiva, in quanto non si considera che è appunto l’omessa informazione ad integrare l’illecito, quale fatto violativo dell’obbligo di lealtà ivi richiamato, tale da indurre la S. secondo l’accertamento compiuto dalla stessa Corte ad un matrimonio che ove informata non avrebbe contratto, e che era destinato a sfociare nella dispensa e quindi nello scioglimento in sede civile.
Non appare per contro meritevole di censure la sentenza impugnata nella parte in cui ha negato i profili dell’illecito nel rifiuto del B. di sottoporsi alle opportune cure mediche, atteso che il necessario bilanciamento del diritto della S. con quello costituzionalmente tutelato di disporre liberamente del proprio colpo, sancito dall’articolo 32 Costituzione, non consente di attribuire prevalenza al primo di essi.
L’accertamento, nei limiti innanzi precisati, della lesione del diritto fondamentale della S. a realizzarsi pienamente nella famiglia e nella società come donna, come moglie ed eventualmente come madre vale a qualificare il danno subito in termini di ingiustizia, mentre restano da accertare le conseguenze pregiudizievoli alla medesima derivate sia sotto il profilo del danno patrimoniale che dei danno non patrimoniale. Resta invero onere dell’attrice provare l’entità del nocumento recato dall’illecito, salvo ovviamente l’intervento suppletivo del giudice ove i danni subiti non possano essere provati nel loro preciso ammontare.
In tali limiti va accolto il ricorso principale.
Il ricorso incidentale del B.. diretto a censurare la sentenza impugnata per ‘ aver disposto la compensazione delle spese del grado e confermato la compensazione di quelle dinanzi al Tribunale, resta logicamente assorbito.
La sentenza impugnata va pertanto cassata e la causa rinviata ad altro giudice, che si designa in altra sezione della Corte di Appello di Palermo., che si atterrà ai principi di diritto innanzi espressi, procederà all’espletamento della attività istruttoria richiesta dalle parti ai fini della prova del danno patrimoniale e non patrimoniale derivato dall’illecito e pronuncerà anche sulle spese di questo giudizio di cassazione.
P.Q.M.
La Corte di Cassazione, riunisce i ricorsi; accoglie il ricorso principale nei sensi di cui in motivazione e dichiara assorbito il ricorso incidentale. Cassa la sentenza impugnata e rinvia anche per le spese ad altra sezione della Corte di Appello di Palermo.

Così deciso in Roma il 18 aprile.

Depositata in cancelleria il 10 maggio 2005.

Il ricorrente denuncia l'illegittimità del decreto di espulsione per difetto di istruttoria e carenza di motivazione, sotto il profilo della omessa valutazione da parte del Prefetto della ricorrenza di even tuali cause di inespellibilità ex art. 19 t.u. immigrazione, che, nel caso di specie, consiste rebbero nella condizione di omosessualità.

La Prefettura resiste eccependo che l'omosessualità del F. sarebbe stata da questi denunciata per la prima volta soltanto in occasione del ricorso avverso il decreto di espulsione e costituirebbe un éscamotage per sottrarsi all'esecuzione dell'espulsione; insiste pertanto per la reiezione del ricor so.

All'esito dell'attività istruttoria svolta nel corso del procedimento, consistita nell'acquisizione di docu menti e di dichiarazioni da parte di persona informata in ordine al trattamento giuridico ed alla con dizione sociale degli omosessuali in Senegal, il giudice
OSSERVA
La Prefettura eccepisce che il decreto di espulsione emanato nei confronti del sig. F. ai sensi dell'art. 14, comma 5-ter, del d.lgs. n. 286/1998 costituisce un atto dovuto, adottato a seguito dell'inottemperanza ad un precedente decreto di espulsione del 3 dicembre 2002 a lui notificato.

Sebbene non possa negarsi la natura necessitata del provvedimento di espulsione emesso ai sensi del citato art. 14, comma 5-ter, è pur vero che tanto l'adozione quanto l'esecuzione del decreto di espulsione sono subordinate all'assenza di situazioni di inespellibilità contemplate dall'art. 19 d.lgs. n. 286/1998. L'espressione utilizzata dal legislatore per cui "in nessun caso può disporsi l'espulsione o il respingimento" estende le ipotesi di inespellibilità prefigurate dalla norma a tutte le fattispecie di espulsione disposte ai sensi del d.lgs. n. 286/1998, senza che possa operarsi alcuna distinzione tra le espulsioni disposte ai sensi dell'art. 13 e quelle decretate ai sensi dell'art. 14. Anche nel caso di espulsione ai sensi dell'art. 14, comma 5-ter, occorre pertanto valutare se sussistano o meno motivi di inespellibilità.

Nel caso sottoposto al giudice, si tratta di accertare se la condizione di omosessualità denunciata dal ricorrente integri o meno una delle "condizioni personali o sociali" prefigurate dal legislatore come ipotesi di inespellibilità.
Ritiene questo giudice che al quesito debba darsi risposta affermativa.
Si deve innanzi tutto osservare che la formulazione del 1° comma dell'art. 19, nel vietare l'espulsione verso stati in cui lo straniero possa essere oggetto di persecuzione "per motivi di razza, di sesso, di lingua, di cittadinanza, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali o sociali..." è volutamente ampia e generica, affinché il precetto normativo, che non potrebbe prevedere in via preventiva ed esaustiva tute le ipotesi di inespellibilità, possa adeguarsi alla evoluzione del costume e del sentir sociale in relazione al mutevole contesto storico e culturale in cui le Prefetture, prima, ed i giudici, poi, sono chiamati ad applicare la norma.
Il giudice è dunque tenuto a valutare se ricorrano eventuali condizioni di inespellibilità facendo applicazione di criteri ermeneutici costituzionalmente orientati e coerenti con i principi generali dell'ordinamento statale e comunitario.
Il dibattito sviluppatosi in questi ultimi mesi in sede di Parlamento Europeo in ordine al riconoscimento giuridico delle unioni omosessuali e il giudizio che la Consulta ha espresso in occasione delle questioni di legittimità costituzionale degli Statuti della Regione Umbria e Toscana, nelle parti in cui prefigurano iniziative a tutela e sostegno delle unioni di fatto anche tra soggetti del medesimo sesso, denotano un'evoluzione del costume e del sentire collettivo verso una più ampia disponibilità a riconoscere il bisogno di tutela giuridica degli omosessuali e delle formazioni sociali e familiari cui essi possono dare vita. Disponibilità che presuppone il riconoscimento dell'omosessualità come condizione dell'uomo degna di tutela, in conformità ai precetti costituzionali.
Proprio sotto questo profilo la libertà sessuale, intesa anche come libertà di vivere senza condizionamenti e restrizioni le proprie preferenze sessuali, deve ritenersi espressione del più ampio diritto alla manifestazione e promozione della personalità umana, che l'art. 2 della nostra Costituzione riconosce a ciascun individuo, anche attraverso il richiamo ai diritti inviolabili dell'uomo universalmente riconosciuti.
Il ricorrente ha dimostrato di essersi iscritto all'Arci Gay in tempi non sospetti, subito dopo il suo ingresso in Italia, e di essere socio da diversi anni di un altro club riservato agli omosessuali.

La circostanza, documentalmente provata, che l'omosessualità venga punita in Senegal con la pena della reclusione da uno a cinque anni e il trattamento vessatorio e discriminatorio che viene riservato agli omosessuali in quel paese di religione musulmana, nei termini drammatici riferiti dal testimone assunto nel corso dell'istruttoria, escludono che il ricorrente, il quale ha apertamente dichiarato la sua omosessualità anche a concittadini senegalesi, potrebbe in concreto sottrarsi al giudizio penale e all'ostracismo familiare e sociale cui verrebbe quasi certamente sottoposto nel caso di suo rientro in Senegal.
Per le ragioni sin qui esposte, si ritiene che la condizione di omosessualità del sig. F. costituisca possibile oggetto di persecuzione per ragioni personali e rappresenti dunque una condizione di inespellibilità ai sensi dell'art. 19 d.lgs. n. 286/1998.
La particolarità della materia giustifica l'integrale compensazione delle spese di lite.
P.Q.M.
Accoglie il ricorso e conseguentemente annulla il decreto di espulsione n. 2973/04 emesso dal Prefetto della Provincia di Torino nei confronti di F.C. il 4 ottobre 2004 e notificato lo stesso giorno.

Leggere questo disegno di legge è per un giurista come tornare ragazzino ed andare a vedere per la prima volta un film d’azione, pieno zeppo di suspence ed effetti speciali in stop motion. Quando l’infuocata polemica politica sulle coppie di fatto sarà ormai un lontano ricordo, forse ci sarà modo di esaminare con più calma il disegno di legge licenziato dal Consiglio dei Ministri. Per intanto, in questa prima puntata, provo a fissare alcuni punti fermi dal punto di vista del freddo tecnicismo giuridico; sappiamo bene che la tecnica non è certo avulsa da scelte riconducibili a progetti, valori e principi, ma anzi ne costituisce strumento di realizzazione. E allora vediamo che cosa si è realizzato con i DICO, e che cosa i DICO non dicono.


Il titolo, “Diritti e doveri delle persone stabilmente conviventi”, potrebbe far piacere a molti: eccolo, finalmente, il diritto leggero, il diritto minimo, quello che parla alle e delle persone, non degli istituti, né tanto meno delle istituzioni. E’ il diritto di famiglia del futuro, quello che si lascia indietro le rigidità dello status e consente il più ampio dispiegarsi dell’autonomia delle persone, quello di cui ci parlano i DICO? Oppure è talmente ‘minimo’ che di diritto di famiglia neppure si può parlare, come infatti auspicavano molte tesi reazionarie?

Vediamo la natura dell’unione: secondo l’art. 1 (gelidamente rubricato ‘ambito e modalità di applicazione’) affinché si possa essere titolari di diritti doveri e facoltà devono sussistere: vincoli affettivi, convivenza stabile, assistenza e solidarietà materiale e morale. Inoltre, non devono sussistere precedenti matrimonio e determinati vincoli di parentela o di altra natura.
Innanzitutto un’osservazione stilistica: se di diritti dei singoli si è sempre parlato, è tuttavia emblematico che la prima parola del disegno di legge sia “due”, anzi “due persone”. Come creare la tensione, la suspence fin dall’inizio!
Ci sono leggi che scolpiscono, plasmano, organizzano, prevengono, garantiscono; e, nell’ambito di queste finalità, attribuiscono determinate posizioni soggettive. Non è perlomeno audace, singolare, una legge che semplicemente serva ad attribuire ‘diritti, doveri e facoltà’? Leggi che attribuiscono e basta, ne conosco poche. E’ come se ci fosse un sottotesto sempre presente ma mai nominato, questa idea della coppia, della coppia convivente, della coppia sessualizzata, della coppia coniugale ma non sposata, che non può essere oggetto, non dico di considerazione, ma di rappresentazione alcuna. Ne è riprova il fatto che il disegno di legge non affronta minimamente uno dei problemi centrali della convivenza informale, quello del regime degli acquisti compiuti durante il rapporto e quello, ad esso connesso, della divisione dei beni al momento della rottura del rapporto. Che cos’è questa morigeratezza legislativa, questo self-restraint così maldestramente celato da risultare perfino assordante, se non il frutto di un’anacronistica ipocrisia? Un’ipocrisia talmente grande e scomoda da aver posto al centro di questo d.d.l. non le persone, singole o in coppia, ma diritti doveri e facoltà, meri costrutti giuridici, che però divengono, in assenza di un soggetto, errabondi, vacui fantasmi in cerca d’autore.

Capisco, allora, perché la prima domanda che mi sono fatto corrisponde, stranamente, alle preoccupazioni del Vaticano: perché una legge ‘attributiva’ di diritti e facoltà a persone che convivono? Beh, la domanda è sorta spontanea nel momento in cui vedo mancare qualsiasi tipo di indicazione su quello che la convivenza rappresenta esemplifica e manifesta, sul ruolo sociale dei valori che ne stanno alla base, sulle funzioni familiari che consente di esplicare, sulle sicurezze che può garantire, sulle potenzialità che incorpora. Ecco, il corpo, il dinamismo, il tentativo di progettare vite legami ed intrecci, tutto questo non è detto mai in questo disegno di legge…Che c’entrano i diritti dei conviventi, allora sì che ci si può chiedere, se di questi conviventi la legge, plasmando e valorizzando, limando le asperità e sostenendo le scelte individuali, la creazione di rapporti, non riconosce la piena cittadinanza intesa come attiva partecipazione allo spazio pubblico, alla collettività, alla polis? I diritti e le facoltà, gettati al di là del muro come briciole per i cani, non servono a nulla e sono, anzi, potenzialmente molto perniciosi.

Ma ancora sul tipo di rapporto: non può essere ‘iscritta’ una dichiarazione tra chi abbia legami di tutela e curatela, o se uno sia l’amministrazione di sostegno dell’altro. Perché mai questo divieto? C’è anche un’antinomia: l’art. 408 c.c. prevede che l'amministratore di sostegno possa essere scelto dall’interessato, in previsione della propria eventuale futura incapacità. Il convivente stabile non potrà quindi essere scelto come amministratore di sostegno? Ed in mancanza di scelta, come si giustifica il fatto che il giudice tutelare ‘preferisce’ il coniuge o la persona stabilmente convivente? Siamo veramente allo scontro aperto tra due opposte concezioni: lì il convivente come risorsa, come aiuto, come vicinanza e speranza nella difficoltà, insomma come compagno di una vita (nella buona e nella cattiva sorte…); qui, nei DICO, uno strano ibrido, che presta ‘assistenza e solidarietà materiale e morale’ ma non può essere amministratore di sostegno...
 
Ma continuiamo: la convivenza è provata dalle risultanze anagrafiche. Il c. 2 dell’art. 1 riferisce unicamente di un’asettica ‘iscrizione’, di ‘mutamento’ e di ‘cancellazione’. Ma di che cosa stiamo parlando, di un’ipoteca? E’ così che si dovrebbe capire come nascono amori, coppie, famiglie, patrimoni cene con amici gite al mare mutui casa ed auto a rate? In altri termini, come si costituisce il rapporto, come si svolge, come si scioglie? Un’iscrizione e una cancellazione: adempimenti completamente irrelati, solipsistici, esistenzialmente secchi ed avvizziti, come se non dovessero essere connessi ad alcun fondamentale bisogno umano, figurarsi se di due persone insieme! Per non parlare della ridicola soluzione della raccomandata. Su questo molto si è già detto. Ebbene, si sappia che gli avvocati negli studi legali gongolano già, in previsione del futuro contenzioso sulla data certa per l’opponibilità ai terzi…varrà il principio della spedizione? Quello della ricezione? Da quando potrà dirsi “iscritta” la famosa “dichiarazione”, se non avverrà “contestualmente”?

Per finire: la convivenza. Essa deve essere “attuale” affinché si possano esercitare i diritti e i doveri previsti dalla legge. Rispuntare l’odiosità di questa legge, che non si propone un obiettivo, quello di riequilibrare, di mediare, di arbitrare, ma che è semplicemente ‘attributiva’, senza una base, senza uno zoccolo, senza un perché chiaramente e sinceramente esplicitato. Il terzo comma dice che la convivenza deve esserci non solo al momento della famosa “iscrizione”, ma che deve essere attuale al momento in cui si intenda esercitare i diritti e le facoltà.

Ecco, mi sembra questo il punto da enfatizzare. A cosa serve la legge? La risposta sta in questo: a consentire il (gravoso e limitato) esercizio di alcuni sparuti diritti e facoltà. Ma di diritti e facoltà senza radici, senza perché; fini a sé stessi, senza un soggetto, senza un agire. E’ come se si fosse detto: esercita questi benedetti diritti basta che tu stia zitto, che non ti manifesti, che non ti nomini. E’ la narrazione del silenzio, è la costruzione dell’altro e del diverso, è il potere delle (non) definizioni che costruisce e rafforza i ghetti, i muri, il controllo. E questo è forse il ritorno del boomerang, dopo un discorso dei movimenti GLBT centrato tutto sui diritti e poco sulla critica, incapace di mettere seriamente in discussione le strutture familiari più sedimentate, che alimentano l’eteronormatività, il paternalismo, l’oppressione.
Allora, la convivenza attuale si diceva. Bene: a ben vedere c’è più unità qui, nella tanto odiata convivenza, che nel matrimonio. I coniugi possono anche non convivere, avere domicili diversi, vedersi nei weekend. I conviventi devono stare sempre assieme, abitare allo stesso indirizzo. Il matrimonio non si rompe, se marito e moglie non vivono assieme per tante ragioni; né si rompe se si separano, finché non decidano di divorziare. Se sei separato, sei sempre sposato. Cioè: puoi essere sposato anche se vivi completamente un’altra vita rispetto a quella del coniuge. Nella convivenza ci deve essere un’unità più forte: senza coabitazione, non c’è il rapporto che sta alla base dell’esercizio dei diritti dei doveri. Come se non esistessero coppie di conviventi che abitano in case diverse, in città diverse, in Stati o continenti diversi, che fanno i weekend o le vacanze insieme, che si vogliono bene anche senza condividere un tetto, sempre.

Ebbene, diciamo le cose come stanno: secondo il dettato dell’art.1, nei suoi vari commi, è la convivenza debitamente “iscritta” che innesca la possibilità di esercizio di diritti e facoltà. La convivenza è talmente importante che deve essere attuale, vale a dire sempre presente, specialmente al momento in cui si vuole esercitare queste possibilità. Ma riflettiamo: nel mondo dei fatti sociali giuridicamente rilevanti non è di per sé il vivere sotto lo stesso tetto che giustifica l’attribuzione di posizioni di vantaggio (tranne che nei casi specificamente e strettamente connessi a tale circostanza, come quello del diritto all’abitazione; lo disse già la Corte costituzionale). E’ il progetto di vita in comune, è l’intrecciarsi delle esperienze e dei desideri, delle paure, dei tentativi e dei patrimoni, è la comunione di vita. La coabitazione non è che una delle molte possibili epifanie di questo, che è un aspetto centrale nella vita di molte persone, e che è quello che dovrebbe veramente importare: è condiscendenza far finta che sia la coabitazione l’elemento caratterizzante. Se così fosse, potrei fare l’iscrizione con il mio gatto: dopotutto, abbiamo reciproci vincoli affettivi e di solidarietà, e viviamo insieme! Ovvia, diciamolo: riconoscere questo significa ammettere che non esiste alcuna apprezzabile differenza tra coppie di fatto e coppie sposate. Perché in entrambe si convive per integrare due vite, non tanto per convivere. E questa è un’altra cosa che i DICO non dicono…

Si potrebbe aggiungere molto altro: i DICO non dicono cosa succede se c’è un precedente contratto di coabitazione. Sarà vietata l’iscrizione ex art. 2 lett. c)? I DICO delegano alle strutture ospedaliere e di assistenza la disciplina delle modalità di esercizio del diritto di accesso del convivente. Ma che fa la legge, dà una mera direttiva di principio senza porre alcun criterio guida? Senza stabilire in modo chiaro e dettagliato i principi cui le amministrazioni si devono attenere?
I DICO si inventano procedure marziane, come il processo verbale alla presenta di tre, testimoni, in caso di nomina del rappresentante per le decisioni in materia di salute. Anche qui non basta la famosa iscrizione, già avvenuta: no, serve un altro atto scritto, oppure una verbalizzazione quasi coram populi…I DICO parlano del lavoro nell’impresa del convivente e del permesso di soggiorno per il cittadino extracomunitario. In entrambi i casi esistono già norme specifiche: l’art. 230 bis c.c., il testo unico sull’immigrazione. Non sono menzionati. Non sono modificati. Un decreto legislativo molto importante non è neppure citato ritualmente, con tutti i riferimenti per esteso. Anche qui si vede all’opera il sottotesto inespresso, secondo il quale tra convivente e coniuge neppure una giustapposizione lessicale nella stessa disposizione è possibile.

Arriviamo allora ai diritti successori ed all’obbligo alimentare. Anzi, proprio a quest’ultimo. Gli alimenti ex art. 12 non si capisce se siano gli alimenti ex art. 433 c.c., o forse l’assegno divorzile di mantenimento, o un nuovo, fantastico mostro. Vediamo. Gli alimenti sono prestati: al convivente, in caso vi sia stato di bisogno, oltre la cessazione della convivenza, con precedenza sugli altri obbligati, per un periodo proporzionato alla durata della convivenza. Che succede se lo stato di bisogno interviene durante la convivenza, invece che dopo la sua cessazione? Non esiste un obbligo di assistenza (che è solo un presupposto per il famoso esercizio dei diritti), né di contribuzione: a ben vedere, non esiste alcun obbligo tra conviventi…Un consiglio: se le cose vanno male economicamente, molto male, non tentate di restare insieme sperando che esista un dovere dell’altro di sostentarvi. Tanto vale rompere subito, almeno la legge mi dà diritto agli alimenti. Ma avrei comunque potuto chiederli agli altri obbligati ex art. 433 c.c....Non è di alimenti che c’è bisogno, ma della regolazione dei molti aspetti patrimoniali determinati dall’intreccio delle rispettive sostanze, di cui il mantenimento post-separazione è solo un esempio. V’è inoltre da chiedersi perché il convivente sia tenuto a prestare gli obbligati con precedenza rispetto ad altri obbligati. Allora qui c’è un vincolo più forte anche rispetto ai legami di sangue, proprio come avviene per il coniuge, altroché legame effimero ed instabile! Se poi non vi sia stato di bisogno, si deve dedurre che la legge faccia propria la legge della giungla: il più forte andrà per la sua strada, l’altro piangerà miseria. Né potrà sperare di ereditare qualcosa, visto che la convivenza non è più attuale.
E’ questa la crudeltà peggiore: pur di non nominare il rapporto di coppia tra i conviventi, la legge calpesta ed ignora la propria missione, il proprio compito, quello di predisporre reti di sicurezza, vie di fuga, rimedi e soluzioni. Questa è un legge che cinicamente (ma magnanimamente secondo le intenzioni) concede, ma che non giuridifica. Come è stato scritto,

Giuridificazione significa (…) garanzia: apprestamento di tutela e quindi giurisdizionalizzazione, possibilità di difendere la propria soggettività o qualunque aspetto di essa, dinanzi ad un giudice, civile, amministrativo, penale. Significa in altri termini riportare nella società – sotto forma di apparati della giustizia – il conflitto che precedentemente si risolveva in un rapporto di forza tra singoli o singolo e gruppo (o Stato), in cui il singolo più debole, o perché mero individuo o perché socialmente emarginato, doveva soccombere (Alpa, Status e capacità: la costruzione giuridica delle differenze individuali, Laterza, Roma-Bari 1993, p. 44-45).

Nulla di tutto questo. Ma di crudeltà ve n’è ancora, ed ancora più subdole. Ma prima una nota di leggerezza: è geniale il primo comma dell’art. 13, il quale si preoccupa di informarci che le leggi sulla convivenza si applicano ai conviventi. Ma che corsi di diritto ha seguito chi ha scritto queste insensate ovvietà?
Tralasciamo e passiamo velocemente oltre. Se la convivenza è iniziata da tempo, lo si può dire e lo si deve provare (suppongo al momento dell’“iscrizione”). Questa prova però si può dare solo entro nove mesi dalla data di entrata in vigore della legge. Il che val quanto dire che se io convivo da vent’anni e decido di “iscrivermi” un anno dopo l’entrata in vigore della legge, tutto si azzera e ricomincio da capo. Spaventoso, tenuto conto che tutti i diritti previsti dalla legge sono subordinati al decorso del tempo. Però c’è ancora da meravigliarsi: non si può dare la prova che la convivenza era già in essere prima della legge se si tratta dei diritti di cui all’art. 10. Di che diritti si tratta? Ma di pensioni, ovvio no! Il che val quanto dire che non si riconosce la pensione a chi sta insieme da anni, o da decenni: per loro, come per tutte le nuove coppie, si ricomincia a contare da zero. Tra tutte, questa è la dimostrazione più acuta del cinismo spietato di questa legge, che antepone considerazioni di bilancio alla cura ed al sostegno delle persone. Delle persone che non hanno, delle persone per cui una pensione è un’ancora di salvezza, mica come per certi parlamentari che navigano tra rendite e vitalizi…Siamo all’anno zero…annus horribilis!

Il quarto comma dell’art. 13 è assolutamente incomprensibile. Ma il quinto ed il sesto si capiscono benissimo. Primo, chi era sposato ed inizia a convivere perde tutto: mantenimento, eredità e pensione. Un invito a restare single? O, magari, a non divorziare proprio? Misteri della fede. Ed il sesto comma, un raro esempio di prosa, chiude la partita con un affettazione ed un tono arrogante e superbo che lo rende il più antipatico di tutti: non si parla di scioglimento dell’unione, con tutto quello che esso comporta in termini di abbandono sconfitte fallimenti rivincite gelosie tentativi pranzi al sacco passeggiate solitarie ecc.ecc. No, si dice che i diritti cessano. Ah, loro, i diritti. Certo, loro, cessano. Le persone, in questa legge, non sono mai entrate.

 

Allegati

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