Con la sentenza in esame, il TAR della Sicilia, sezione distaccata di Catania, ha annullato un provvedimento amministrativo dagli effetti assolutamente discriminatori. L'Ufficio Provinciale della Motorizzazione civile di Catania aveva infatti disposto, ai sensi dell'art. 128 del D. L.vo 285/1992, la revisione della patente di guida, mediante un nuovo esame di idoneità psico-fisica, di un soggetto che alla visita per il servizio di leva aveva dichiarato la propria omosessualità.
Presupposto del provvedimento impugnato è stato l'applicazione (erronea) dell' art. 119 del D. L. n. 285/1992, il quale, nel disciplinare i requisiti fisici e psichici prescritti per il conseguimento della patente di guida, dispone che non possono ottenere il titolo coloro che siano affetti da "malattia fisica, psichica, deficienza organica o minorazione psichica, anatomica o funzionale tale da impedire di condurre con sicurezza veicoli a motore".
In pratica, l'omossessualità del ricorrente viene considerata una vera e propria malattia fisica e psichica, ostativa, ai sensi della normativa vigente, del rilascio della patente di guida. 

Nell'annullare il provvedimento in oggetto, correttamente, il TAR evidenzia che non esiste alcun referente, né normativo né extragiuridico, che consenta di catalogare l'omosessualità tra le patologie annoverate dall'art. 119 d.lgs. 285/1992 e dall'art. 320 del D.P.R. 16.12.1992, n. 495, recante il regolamento di esecuzione del codice della strada: ad opinione dei giudici, infatti, "le preferenze sessuali di un individuo non rientrano in nessuna delle nozioni della scienza medica che la norma prende in considerazione ai fini della capacità di guida e non rappresentano meno che mai "malattia psichica".

La conclusione cui perviene il Tribunale appare corretta dal punto di vista scientifico. Infatti, la stessa Organizzazione Mondiale della Sanità ha espressamente riconosciuto che l'omossessualità è una condizione personale ascritta, non scelta e non modificabile.
Opinione che chi scrive condivide pienamente: l'inclinazione omosessuale di una persona, da qualsiasi ragione sia determinata, attiene alla natura della persona: in quanto tale, essa è questione inerente ai diritti umani, e come tale andrebbe trattata dagli ordinamenti giuridici, compreso quello italiano. E' un dato di fatto, tuttavia, che provvedimenti del tipo di quello impugnato sono ancora troppo frequenti: gli omosessuali italiani sono spesso vittime incolpevoli di violenze psicologiche, discriminazioni e prepotenze perpetrate ingiustificatamente a loro danno, e troppo spesso impunite.

 

 

 

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Nella percezione comune è ormai considerato come il "matrimonio omosessuale" sebbene la legge non lo chiami così, bensì Civil Partnership, ovvero Unione Civile.

Si commette un errore chiamandolo matrimonio? Dal punto di vista della legge certamente sì, in quanto il suo nome proprio è un altro.

Dal punto di vista della tradizione forse ancora sì, in quanto è innegabile che il matrimonio, inteso come istituzione giuridica, ha visto da secoli protagonisti una donna e un uomo (anche se ciò è avvenuto in una situazione nella quale l'omosessualità o era criminalizzata o era condannata a vario titolo, quindi non era immaginabile che una domanda di accesso al matrimonio potesse venire da una coppia omosessuale).

Però da un punto di vista sostanziale si fa fatica a trovare differenze tra l'istituto del matrimonio e quello della civil partnership, in quanto il loro contenuto è quasi coincidente.

È evidente quindi che la percezione comune, riportata da televisione e giornali, fa attenzione soprattutto all'aspetto sostanziale più che alle differenze legali legate al nome, qualunque sia la ragione che abbia portato il legislatore a creare tale distinzione. Peraltro esistono altre legislazioni, come per esempio quelle dei paesi scandinavi, nelle quali sono stati trovati nomi differenti per istituti praticamente identici al matrimonio, ma introdotti esclusivamente per le coppie omosessuali.

 

Il Civil Partnership Act, approvato nel regno Unito il 21 novembre 2004, è entrato in vigore solo il 5 dicembre 2005, cioè a distanza di oltre un anno, per dare tempo al governo e al parlamento di emendare tutta la legislazione direttamente modificata dall'introduzione della civil partnership, assicurando così che ogni articolo di questo nuovo istituto giuridico potessero produrre effetti fin dal primo giorno della sua entrata in vigore.

D'altronde chi leggesse il testo del Civil Partnership Act noterebbe subito che si tratta di una legge destinata unicamente a regolare l'unione tra persone dello stesso sesso estremamente corposa e dettagliata, nonché molto articolata per renderla applicabile nei diversi regni (Galles, Inghilterra, Irlanda del Nord e Scozia) che costituiscono il Regno Unito. Niente a che vedere, quindi, con altri modelli legislativi presenti nei paesi europei, che regolano le unioni di fatto o le convivenze registrate, spesso prevedendo una disciplina unica per quelle omosessuali e quelle eterosessuali. Questi altri modelli si presentano solitamente come leggi scarne, di pochi articoli, non organiche, alcune pensate per assicurare solo una tutela minima, che attribuiscono un limitato numero di diritti e doveri, a volte utilizzando la tecnica del rinvio ad altre leggi, per esempio prevedendo la parificazione dei conviventi ai coniugi per alcuni ristretti fini.

Il testo inglese, organico e complesso, crea quindi un istituto che ha poche differenze dal matrimonio, le quali sono essenzialmente rinvenibili nel diverso rito-cerimonia della registrazione (che per esempio può essere solo civile e mai religioso) e in poco altro.

 

(continua)

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Di fronte al dibattito italiano sui PaCS e viste l'imminente scadenza del termine di recepimento di alcune direttive comunitarie sulla libera circolazione dei cittadini e dei loro familiari e conviventi, nell'ambito dell'Unione europea, la legge inglese impone qualche riflessione.Il nodo centrale è se equiparare o meno i "Civil Partnership" ai matrimoni tra persone dello stesso sesso. E' questo il presupposto per poter individuare gli effetti che tale unione potrebbe avere anche in Stati - come l'Italia - in cui non vi è alcuna regolamentazione per le coppie dello stesso sesso. Ovviamente non si può ignorare che tali unioni potrebbero sorgere tra cittadini di Paesi diversi.

 



Ad avviso di chi scrive, il Civil Partnership non è matrimonio (di serie B) per coppie dello stesso sesso, perché non tutti gli effetti dell'unione matrimoniale si producono nel caso della Civil Partnership.

E' lecito allora domandarsi cosa succederà nel caso in cui un cittadino italiano e un cittadino inglese ‘si uniranno in una unione civile. In altre parole in un caso simile "Civil partnership" che effetti avrà nel nostro Paese? Ipotizziamo che muoia il cittadino italiano, il suo compagno avrà diritto all'eredità?

Si profilano due linee interpretative. Se si ritiene che i Civil Partnership siano da assimilare al matrimonio, l'atto potrebbe essere considerato contrario all'ordine pubblico familiare e pertanto privato di effetti. L'unico precedente, in materia, è un decreto del Tribunale di Latina del giugno scorso che però riguardava il matrimonio (e non l'unione civile) di due cittadini italiani, celebrato in Olanda. In quel caso, il Tribunale lo ha definito contrario all'ordine pubblico e comunque ‘atto inesistente' per mancanza dei requisiti naturalistici dell'istituto matrimoniale, ossia la differenza di sesso tra i nubendi. Dal punto di vista giuridico in Italia quel negozio, pertanto, non ha alcun effetto.

Se, invece, si riterrà che i Civil Partnership non siano equiparabili al matrimonio, la questione è risolta. L'articolo 65 del diritto internazionale privato (legge 218 del 1995) stabilisce che l'atto straniero ha effetti anche Italia, purchè non sia contrario all'ordine pubblico. E se l'unione civile non è equiparabile al matrimonio, non ci sono motivi per ritenerla contraria all'ordine pubblico. Tutto, dunque, dipenderà dall'interpretazione che i Tribunali daranno quando saranno interpellati. 
Mancando in Italia un istituto simile a quello dei Pacs, dovremmo fare riferimento ai criteri di collegamento del diritto internazionale privato e ai sensi dell'articolo 65 considerare efficace anche nel nostro sistema tali unioni, conferendo ad esso gli stessi effetti previsti dal diritto inglese.


Nel caso specifico dei diritti successori si applicherà l'articolo 46 del diritto internazionale privato italiano secondo cui, per regolare la successione si deve far riferimento alla legge nazionale del soggetto della cui eredità si tratta, al momento della morte.
Se si considerano le unioni civili inglesi prive di effetto nel nostro paese, in quanto contrarie all'ordine pubblico e mancando nel nostro paese delle regole per disciplinare le unioni di coppie dello stesso sesso, il compagno inglese del cittadino italiano non potrà godere di alcun diritto successorio. C'è però la possibilità che il cittadino italiano faccia testamento e sottoponga la successione con dichiarazione espressa alla legge dello Stato in cui risiede, ossia nell'esempio il Regno Unito. Ciò nonostante dovranno essere fatti salvi i diritti degli eredi legittimari in base alla legge italiana.

 

 

 

Dare del frocio "è un'ingiuria". La Cassazione ravvisa nel termine "un chiaro intento di derisione e di scherno, espresso in forma graffiante" e annulla l'assoluzione di un quarantenne abruzzese denunciato nel 2005 per aver rivolto a un conoscente l'epiteto incriminato. 

Quel termine, afferma la Suprema Corte, definisce come un insulto l'omosessualità. 

L'etimologia più diffusa fa risalire la parola frocio ai costumi dei lanzichenecchi papali, che sovente violenti e ubriachi avrebbero avuto le "narici frogie rosse".

 

 

La quinta sezione penale presieduta da Bruno Foscarini ha cassato la sentenza di un giudice di pace che ha "assolto" l'insulto perché "ha edulcorato e svalutato la portata lesiva della frase pronunciata". L'assoluzione, sancisce la sentenza 24513, è stata "una decisione contraria alla logica e alla sensibilità sociale che ravvisa nel termine un chiaro intento di scherno".

La sentenza segue ad altre, che avevano a che fare con un sinonimo dialettale di frocio.

 

Tra le reazioni che sono seguite alla decisione, colpisce l'invito dell'on. Grillini a rispondere con l'ironia piuttosto che prendere carta e penna e denunciare chi si fa scherno dell'omosessualità altrui.

Ora, premesso che ogni opinione è rispettabile, viene solo da chiedersi se un siffatto suggerimento sia condivisibile.

In Italia sentenze come queste servono tantissimo. Servono a far emergere una realtà, servono a far riflettere sull'omofobia radicata nella società, servono agli omosessuali che si sentono meno soli e soprattutto presi in considerazione dal diritto.

Cominciare a denunciare soprusi del genere serve a tutti, serve a creare una società più tollerante.

 

 

 

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sentenza.doc
 

L'omosessualità è una condizione dell'uomo degna di tutela, in quanto la libertà sessuale deve essere intesa come libertà di vivere senza condizionamenti e restrizioni le proprie preferenze. 
E' il principio sancito dalla Cassazione che si è pronunciata sulla vicenda di un immigrato senegalese che aveva proposto ricorso al Giudice di pace di Torino contro l'ordinanza di espulsione, sostenendo di non poter fare rientro nel proprio paese a causa della sua omosessualità. Per provare il proprio orientamento sessuale il giovane aveva esibito la sua tessera dell'Arcigay. Il Giudice di Pace aveva accolto la domanda, ritenendo l'omossessualità "condizione degna di tutela". Avverso il decreto del Giudice di Pace, ha agito il Prefetto di Torino. 
La Suprema Corte ha ritenuto che non sia sufficiente dichiararsi gay per ottenere il permesso a rimanere in Italia e che la semplice iscrizione ad una associazione non costituisce una prova certa di omossessualità, e per questo ha ordinato nuove indagini al fine di approfondire l'effettiva condizione di omossessualità dell'immigrato e l'esistenza di una legge punitiva in Senegal. La Corte non ha tuttavia mancato di sottolineare - e qui sta la portata innovativa della decisione - che l'omossessualità è una condizione personale da tutelare in quanto espressione della libertà sessuale, che va intesa come libertà di vivere senza condizionamenti e restrizioni le proprie preferenze. In altre parole, "espressione del diritto alla realizzazione della propria personalità, tutelato dall'art. 2 della Costituzione".

 

Particolarmente interessante il seguente passaggio della sentenza in cui viene sottolineata la rilevanza della libertà sessuale quale diritto della persona di rango costituzionale :


è del tutto condivisibile l'affermazione contenuta nel decreto impugnato, secondo la quale l'omosessualità va riconosciuta "come condizione dell'uomo degna di tutela, in conformità ai precetti costituzionali", assunto da cui discende che la libertà sessuale va "intesa anche come libertà di vivere senza condizionamenti e restrizioni le proprie preferenze sessuali", in quanto espressione del diritto alla realizzazione della propria personalità, tutelato dall'art. 2 della Costituzione


Significativa, nel provvedimento, anche l' individuazione degli elementi identificativi di un fatto di persecuzione lesivo della dignità personale: 

per integrare il concetto di persecuzione è sufficiente - in via del tutto astratta e salve le ulteriori specificazioni sul punto - la semplice previsione del comportamento che si intende contrastare come reato punibile con la reclusione (tanto piu' ove le modalità di attuazione del trattamento penitenziario nello stato senegalese avessero carattere vessatorio e fossero lesive della dignità umana), non essendo a tal fine necessaria anche la concreta emanazione di una condanna.

 

 

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Durante un giudizio di separazione emerge che un tradimento è stata la causa generante l'intollerabilità della convivenza. Novità nel caso di specie è che il tradimento della moglie ha visto protagonista un'altra donna e non un uomo.

 

 

 

E' sempre difficile giudicare la bontà una sentenza senza conoscere nei dettagli i fatti da cui il giudicato è formato e soprattutto senza conoscere gli atti di causa.

Da quello che pare di capire dalle prime notizie trapelate, nulla di anormale sembra essere successo nel caso deciso dalla Cassazione.

I giudici di Cassazione hanno solo il compito di controllare che i giudici dei gradi precedenti abbiano fatta una corretta applicazione del diritto, per decidere il caso sottoposto alla loro attenzione. E quali sono le norme rilevanti nel caso di specie?

Innanzi tutto, l'articolo 151, secondo comma del codice civile: che dichiara addebitabile la separazione al coniuge che ha tenuto un comportamento contrario ai doveri nascenti dal matrimonio, tra cui c'è il l'obbligo reciproco alla fedeltà in base all'art. 143 del codice civile.

 

La norma del codice civile si arricchisce di alcune puntualizzazioni della giurisprudenza.

Il tradimento può essere fonte dell'addebito «sempreché non si constati la mancanza di nesso causale tra infedeltà e crisi coniugale, mediante un accertamento rigoroso e una valutazione complessiva del comportamento di entrambi i coniugi, da cui risulti la preesistenza di una crisi già irrimediabilmente in atto in un contesto caratterizzato da una convivenza meramente formale» (Cass., sez. I, 18-09-2003, n. 13747).

Quindi non è il tradimento in sé a giustificare l'addebito, ma il fatto che questo è stato il l'evento che ha determinato l'intollerabilità della prosecuzione della convivenza. Ma se il tradimento - come pare di capire per il fatto che l'uomo si concedeva numerose relazioni extraconiugali - si inserisce in un contesto familiare caratterizzato da un'intrinseca fragilità tanto da dare vita ad una convivenza meramente formale non può essere considerato motivo di addebito.

 

La Cassazione ha però precisato che «ad escludere la rilevanza della infedeltà non è ammissibile la qualificazione della stessa quale reazione a comportamenti dell'altro coniuge, non essendo possibile una compensazione delle responsabilità nei rapporti familiari» (Cass., sez. I, 09-06-2000, n. 7859) potendo in questo caso essere addebitata la separazione a entrambi i coniugi, ove però ne sussistano le relative domande.

Non si sa al riguardo se la moglie avesse esplicitamente proposto a sua volta la domanda di addebito al proprio marito, ammesso che il suo tradimento fosse una reazione al modo di comportarsi del marito fuori dalle mura domestiche.

 

La condotta idonea a fondare l'addebito poi deve avere delle caratteristiche. La Cassazione ha ritenuto «addebitabile la separazione al marito che, dando luogo ad una pubblica convivenza con altra donna a ridosso della cessazione della coabitazione con la moglie, viene così a ledere l'onore ed il decoro di quest'ultima» (Cass., sez. I, 23-05-1997, n. 4623).

 

Le massime riportate sono espressione di un orientamento granitico della Cassazione.

Nella sentenza non pare - stando a quello che si sa finora - che la Cassazione abbia voluto avallare un'interpretazione della legge generante una discriminazione indiretta basata sull'orientamento sessuale della donna.

Vanno considerate infatti alcune variabili:

  1. la donna potrebbe non aver richiesto l'addebito al marito e in mancanza di una domanda espressa i giudici non avrebbero potuto addebitare ad entrambi la separazione pur in presenza della prova dei tradimenti del marito (oltre alla prova del tradimento della moglie).
  2. le modalità con cui si verifica il tradimento in costanza di convivenza hanno un rilievo enorme. Nel caso di specie il fatto è avvenuto in Sicilia, dove forte nel tessuto sociale è la contrarietà alle unioni omosessuali. Si aggiunga che la compagna della donna era una ex compagna di scuola delle figlie. Si immagina poi che la relazione non fosse stata nascosta dalla donna. Queste circostanze concrete, in quel contesto sociale, caricano il comportamento della donna di un disfavore ulteriore rispetto al comportamento del marito (noto sciupafemmine) che invece in quel contesto sociale è ampiamente accettato ed anzi è considerato un vanto per l'uomo, espressione della sua virilità.

I giudici, in definitiva, decidono sulla base dei fatti che le parti gli rappresentano. E se la donna - ammesso che abbia proposto la relativa domanda - non ha dato prova della lesione del suo onore e della sua reputazione, che il comportamento del marito le infliggeva, ora non può lamentarsi del mancato addebito allo stesso.

L'uomo, dal canto suo, ha avuto facile gioco a dare prova che la relazione della moglie lo ha esposto ad una critica da parte delle persone che vivevano vicino a lui molto forte.

 

I giudici hanno preso la stessa decisione che avrebbero preso se la donna avesse avuto una relazione con un ex compagno di scuola delle figlie. Il fatto che la relazione fosse con una donna li ha solo aiutati a considerare evidente, nel caso di specie, che il tradimento fosse lesivo dell'onore e della reputazione dell'uomo.

Non mi pare di vedere nei giudici alcun intento discriminatorio.

 

La riflessione che io farei è non giuridica, posto che giuridicamente non è successo niente di eclatante.

Da un lato rifletterei sul clamore di questa vicenda. Cause così se ne decidono centinaia ogni giorno in Italia, perché questa fa notizia? Perché per la prima volta ci rendiamo conto che si possa lasciare il coniuge perché si ama una persona del proprio sesso. Ci dovremmo felicitare di questo, perché si parla alla luce del sole di qualcosa che succede da sempre. Si rompe il tabù dell'omertà.

Dall'altro lato prenderei in considerazione il contesto sociale in cui la vicenda è maturata. A quanto pare di capire per prime le figlie hanno preso le distanze dalla donna. E si immagina che il marito fosse inviperito doppiamente per essere stato soppiantato non da un giovanotto, ma da una bella ragazza. Un tradimento che meritava una sonora reprimenda, a costo di svergognare la donna in tribunale.

Dispiace per l'esito della controversia, ma la simpatia per la donna e la solidarietà alla stessa è piena, non tanto per aver tradito un marito che proprio fedele a sua volta non era, ma per il fatto che non ha avuto il timore di rivolgersi alla giustizia arrivando fino ai vertici della magistratura. Un coraggio notevole, che se avessero molte altre persone farebbe guadagnare molte conquiste alla lotta dei diritti delle lesbiche e dei gay.

Fiducia piena alla magistratura, che dimostra ancora una volta di non fare distinzioni tra cittadini in ragione di una condizione personale, rilevante ai sensi dell'art. 3 della Costituzione, qual è l'omosessualità.

 

 

 

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L'ideatore canadese Pierre Blain, direttore della Fondazione Emergence, della campagna pubblicitaria organizzata dalla Regione Toscana per favorire la lotta contro la discriminazione di cui gli omosessuali sono vittima in Italia, ha dichiarato che anche nel suo Paese le voci più critiche contro quell'immagine, usata a Montreal la scorsa primavera, si sono levate proprio tra le fila delle associazioni LGBT. Quindi - verrebbe da dire - niente di strano se anche nel nostro Paese da giorni stiamo discutendo se sia stato positivo o negativo pubblicare il manifesto che ritrae un ignaro pargolo con un braccialetto che reca la scritta "omosessuale".

L'opinione di Oliviero Toscani è troppo di parte per essere condivisa. Richiesto di un giudizio sulla campagna pubblicitaria, si è detto totalmente convinto della sua bontà. Lui sostiene che la pubblicità è arte e l'arte deve provocare chi la osserva. È un po' ingenuo chiedere a Toscani un'opinione in merito. Pure se lo avesse pensato - non essendo stato lui l'autore del manifesto - avrebbe mai detto che dissentiva dalla scelta grafica, lui che da ultimo ha fotografato una ragazza anoressica nuda per combattere la nuova piaga dell'opulento mondo occidentale?

D'altro canto non si può nemmeno convenire con chi, aduso alle frasi ad effetto, taccia di omofobi tutti quelli che hanno storto il naso dinanzi al manifesto. Anche se a me non è piaciuto, non penso proprio di essere un omofobo.

C'è la possibilità, allora, di riflettere pacatamente sulla questione senza farne l'ennesima bandiera ideologica, senza utilizzare una logica di parte, senza fare di una pubblicità progresso uno strumento per contarsi e capire chi sta con chi? Forse sì, a giudicare dalle mail che ho ricevuto in questi giorni da amici (etero e gay) a tal riguardo.

 

Devo confessare che all'inizio quell'immagine non mi dispiaceva, mi ricordava l'altra campagna pubblicitaria de Il Manifesto con il bambino, placidamente addormentato con il pugno chiuso, sovrastante la scritta: "la rivoluzione non russa". Ho sempre adorato quel calembour e quell'immagine che associo ai miei felici anni romani.

Proprio ricordando l'altra immagine ho fatto un gioco mentale. Ho cercato di capire quale era la differenza tra le due immagini. In un caso (la pubblicità de Il Manifesto) l'immagine del bambino serviva a far sorridere: una volta compreso il gioco di parole tra l'aggettivo "russa" riferito alla rivoluzione e il verbo "russa" alla terza persona riferito logicamente al bambino. L'effetto ultimo era smorzare l'impeto violento che la nostra mente associa alla parola rivoluzione. Come a dire che le cose possono cambiare profondamente anche in un silenzio simile a quello di un innocente che dorme, ma che è destinato a diventare - proprio perché dorme tranquillo - un uomo forte. La rivoluzione come creatrice di un uomo nuovo. E un bambino è un uomo nuovo.

Insomma, una vera trovata di genio.

 

Nel caso della pubblicità anti-discriminatoria della Regione Toscana, invece c'è un bambino con un braccialetto, elemento innaturale (un bambino nasce senza niente e non sceglie lui di indossarlo, sono altri a mettergli il braccialetto), che è come l'etichetta di un prodotto (l'informazione sulla scatola mi dice cosa c'è in quel fagottino: addirittura un omosessuale!). Delle due l'una o c'è qualcuno che lo ha riconosciuto, o c'è qualcuno che ha deciso per lui. In ogni caso c'è qualcuno che d'ora in avanti sa con chi ha a che fare, così che si possa comportare di conseguenza: ossia con rispetto, ci auguriamo tutti. Del resto, ci avvisa la didascalia del manifesto: l'orientamento sessuale non è una scelta.

Nessuno discute sull'efficacia del manifesto, anche perché non ne staremo a parlare. Eppure, si converrà che la provocatorietà di uno slogan o di un'immagine, non può essere il solo metro di giudizio di una campagna pubblicitaria.

Quello che non convince molti è il messaggio che veicola: la necessità di una segnalazione visiva dell'altro come diverso, anche quando quella diversità non è evidente, come nel caso dell'orientamento sessuale. Se non sembrasse irriverente nei confronti di una tragedia tanto grande, la mente correrebbe immediatamente alla stella cucita sui cappotti di quanti non appartenevano alla razza ariana. Ma possibile che per ottenere rispetto i gay sentano il bisogno di etichettarsi? E' questa la domanda che alla fine mi sono fatto.

 

Qualcuno ha criticato l'immagine perché rinvierebbe ad una certa origine dell'omosessualità, quella genetica e non ad un'altra, quella psico-sociale. Non è questo il punto. Anche se si dovesse scoprire che è un fatto genetico, o che è tutto frutto del condizionamento ambientale, cosa cambierebbe per chi è omosessuale? Che lo sia per scelta o per tara genetica, cosa cambia? Nulla. Nel momento in cui entro in relazione con l'altro, vado rispettato per quello che sono, a prescindere dalla ragione che ha determinato il mio essere.

Allora sarebbe stato più simpatico che quel bambino non avesse alcun braccialetto, che fosse magari leggermente più sorridente (e non vagamente imbronciato come quello nella foto) con una didascalia del tipo: "ma se fosse omosessuale non sarebbe comunque un bel bambino?".

Non so se è espressione di omofobia il fatto di sentirsi totalmente se stessi in mezzo agli altri senza bisogno di avere etichette addosso, che con l'avanzare dell'età non sono più i braccialetti della nursery, ma i vestiti di un paio di stilisti un tempo fidanzati, oppure l'assidua frequentazione di certi locali rigorosamente dedicati, magari con tessera (tanto per rimarcare ulteriormente un'appartenenza), o infine l'uso di una specie di linguaggio in codice, che ormai i miei amici etero conoscono benissimo, essendo stato costretto spesso a fare da interprete per loro.

So che Mario Mieli si rivolterebbe nella tomba a leggere quello che sto per scrivere, ma nell'era del post-gay non c'è più bisogno di queste etichette, non c'è più bisogno di dirsi diversi a tutti i costi. Una parte della comunità LGBT italiana lo sa perfettamente e non si tratta di una parte minoritaria, anche se a qualcuno fa comodo descriverla come tale.

 

Né mi fa cambiare giudizio, il fatto che in Canada si sia utilizzata la stessa immagine per sostenere una campagna contro la discriminazione fondata sull'orientamento sessuale. Se qualcuno seriamente pensasse una cosa simile, dimostrerebbe che siamo alle solite: quello che fanno all'estero è tutto ben fatto e noi ci dobbiamo adeguare.

Né mi sfiora lontanamente l'idea che debba pensarla altrimenti, perché altri in altre parti dell'Europa l'hanno giudicata positivamente.

Fare comunicazione è una questione delicata. Non si può ignorare il contesto in cui viene effettuata, anche se viviamo nel villaggio globale. Come si fa a non considerare le sensibilità che caratterizzano un determinato contesto? La recente campagna pubblicitaria dei due stilisti italiani un tempo fidanzati è stata aspramente contestata in Spagna perché ritraeva una donna succube di un gesto violento da parte di un uomo, mentre in Italia non ce ne eravamo nemmeno accorti e comunque nessuno ha avuto niente da ridire neppure dopo la protesta spagnola.

Ma ammesso che qualcuno obietti che farei bene a non storcere tanto il naso perché la stessa campagna di informazione l'hanno fatta anche in Canada, dove i gay possono anche sposarsi (mentre il nostro Ministero dell'interno considera dei fuori legge tutti i gay che si sono sposati - anche se all'estero - come ha ribadito in una circolare di qualche giorno fa), forse dovrebbe ascoltare l'ideatore del manifesto, il quale non si è detto affatto stupito che in Italia ci siano persone che la pensano come me, dal momento che in Canada la reazione dei gay è stata la stessa.

E magari da quelle parti sono ancora più numerosi rispetto ai dissenzienti italiani, visto che non avendo bisogno di etichette, da anni continuano a rivendicare i loro diritti come normali cittadini: portando le istituzioni in Tribunale e non le etichette addosso.

Forse è per questo che siamo al punto in cui siamo e non perché non ci piace il manifesto toscano.

 

Pubblichiamo un commento alla sentenza della Cassazione, sez. III civ., 12 luglio 2006, n° 15760 che ha destato l'interesse della cronaca per un obiter dictum del Collegio involgente la figura negoziale del patto civile di solidarietà (PaCS).

 

Nella pronuncia la Corte ripercorre l'evoluzione legislativa e giurisprudenziale dei principi informatori e dei criteri equitativi di valutazione in materia di danno parentale da morte.

La sentenza n. 15760, depositata lo scorso 12 luglio dalla Terza sezione della Cassazione, ha destato l'interesse della cronaca per un obiter dictum del Collegio involgente la figura negoziale del patto civile di solidarietà (cd. PACS): e, ciò nonostante, il tessuto argomentativo della pronuncia è molto più ricco e merita di essere analizzato sotto tutti gli aspetti.

Una premessa è, però, obbligata: la decisione in esame si presta a diversi rilievi critici in quanto la parte motiva appare, per alcuni versi, non solo contraddittoria ma anche torbida.

Si assiste ad una sentenza che cita i PACS ma non tratta di convivenze; che parla di danno tanatologico, ma non ha ad oggetto un siffatto pregiudizio; che richiama la Costituzione Europea ed il Codice delle Assicurazioni Private seppur non siano applicabili al casus decisus; che torna sul danno esistenziale e l'oggetto della quaestio era quello morale. Una sentenza che si sofferma sull'an debeatur quando il petitum sostanziale era il solo quantum del risarcimento.

Una pronuncia, insomma, che si snoda tra una numerosa serie di obiter dicta appesantendo la motivazione ed apparendo, inoltre, non del tutto condivisibile nei punti trattati.

Il Casus Decisus

E' il 4 luglio del 1989: un minore si trova a bordo di un pedalò nelle acque siciliane di Taormina quando, all'improvviso, è violentemente investito da un idrogetto Yamaha, condotto da altro minore. L'impatto è violento: il pedalò si rovescia ed il suo malcapitato a bordo è scaraventato in acqua, restando travolto dall'idrogetto. Portato in ospedale, il minore muore.

Il fratello ed i genitori di quest'ultimo agiscono in giudizio per ottenere il risarcimento del danno morale per morte del congiunto. I giudici di prime cure accolgono la domanda ma quantificano il quantum debeatur, ad avviso dei superstiti, in modo iniquo. Ricorrono, dunque, per Cassazione. E la terza Sezione dà loro ragione.

Le puntualizzazioni della Suprema Corte

- sul danno "morale" cd. parentale

- principi informatori e principi regolatori della materia

- principio equitativo e discrezionalità "vincolata" del Giudice

Accogliendo il ricorso, il Collegio di Cassazione ritiene opportuno enunciare il principio di diritto - cui dovranno attenersi i giudici di merito - che si snoda attraverso tre diverse puntualizzazioni sistematiche in ordine ai principi informatori, regolatori ed ai criteri di valutazione equitativa. Una prima puntualizzazione attiene alla definizione del danno ingiusto da morte, nell'ambito dell'illecito civile. Ad avviso della Suprema Corte, i parenti del defunto, vittima primaria, hanno subito un pregiudizio che può essere qualificato come "danno parentale non patrimoniale", meritevole di tutela ai sensi dell'articolo 2059 Cc. Trattasi, segnatamente, di un nocumento subito iure proprio, direttamente dai familiari stretti, per la perdita del congiunto, come danno morale derivante dal reato di omicidio colposo costituente illecito civile. Il danno da morte dei congiunti (cd danno parentale) come danno morale interessa la lesione (divenendo perdita non patrimoniale) di due beni della vita, inscindibilmente collegati: a) il bene della integrità familiare, con riferimento alla vita quotidiana della vittima con i suoi familiari, in relazione agli articoli 2,3,29,30,31,36 della Costituzione; b) il bene della solidarietà familiare, sia in relazione alla vita matrimoniale che in relazione al rapporto parentale tra genitori e figli e tra parenti prossimi conviventi, specie quando gli anziani genitori sono assistiti dai figli, e ciò in relazione agli articoli 2,3 29 e 30 della Costituzione

La seconda puntualizzazione attiene alla individuazione dei principi informatori ovvero dei principi regolatori della materia ovvero dei criteri equitativi di valutazione del danno parentale da morte "che non risultano derogati o modificati dalle leggi speciali sull' assicurazione di veicoli e natanti". Siffatta puntualizzazione è necessaria, sulla scorta del ragionamento degli ermellini, per poter dare risposta alla denunciata iniquità del risarcimento nel suo ammontare. Statuiscono, in premessa, i Giudici che "principio informatore di rango costituzionale (anche europeo, cfr:articolo II-62 e 63 Costituzione ratificata dall'Italia con legge 57/2005) è quello del diritto delle vittime al risarcimento totale dei danni, patrimoniali e non patrimoniali, conseguenti alla lesione di diritti umani fondamentali". Aggiungono, dunque, che "un secondo principio, questa volta regolatore della materia (illecito da circolazione di veicoli e natanti) si desume dall'interpretazione costituzionalmente orientata dell'articolo 2059 Cc, che la dottrina italiana auspicava, anche attraverso la comparazione del diritto italiano con quella europeo ed anglosassone che svincolano il danno morale come lesione della dignità o integrità morale della persona, dall'accertamento dì un fatto reato": il danno morale, cioè, può essere risarcito a prescindere dall'accertamento in concreto di un illecito penale e, soprattutto, anche in assenza di un pregiudizio cd. biologico. Il Collegio precisa, infine, che ai fini risarcitori occorre attingere dal criterio equitativo, il quale, tuttavia, non attribuisce un libero arbitrio al giudice ma, al contrario, una discrezionalità vincolata: il giudicante deve rispettare il principio di personalizzazione del danno e quello di integrale ristoro. Dai principi richiamati, la Corte desume la iniquità della valutazione equitativa laddove ha escluso, quale criterio per orientare il danno, le tabelle milanesi solo perché la causa pendeva dinnanzi ad un giudice messinese. La decisione impugnata è ritenuta anche claudicante nella parte in cui ha analizzato il pregiudizio da risarcire sminuendone l'intensità per non aver tenuto in debita considerazione aspetti allegati, provati e valorizzati dai ricorrenti.

Gli obiter dicta.

Con le puntualizzazioni richiamate, gli ermellini tessono il nucleo centrale della decisione e fanno germogliare una soluzione ermeneutica assolutamente condivisibile e di perfetta tenuta: se non altro perché in linea con l'attuale jus receptum non obliterato dalla Consulta. Sennonché, le argomentazioni principali della Sezione vengono arricchite di diversi obiter dicta i quali, analizzati singolarmente, lasciano intravedere le nervature scoperte della pronuncia e si prestano a rilievi anche penetranti.

a) Ancora sul danno esistenziale: le paturnie della Terza Sezione

La terza sezione della Cassazione, con la sentenza 15022/2005 aveva ritenuto che il danno esistenziale fosse categoria giuridica "dagli incerti e non definiti confini" da ritenere estranea all'art, 2059 c.c. in quanto non rispettosa del carattere della tipicità proprio del danno non patrimoniale. Successivamente alle Sezioni Unite del 24 marzo 2006, sentenza n. 6572, la stessa sezione aveva optato per un significativo cambio di registro: con la sentenza 13546 del 12 giugno 2006, gli ermellini avevano sposato senza condizioni la dogmatica del danno esistenziale inteso come "ogni pregiudizio ( di natura non meramente emotiva ed interiore, ma oggettivamente ac­certabile ) provocato sul fare areddittuale del sogget­to, che alteri le sue abitudini e gli assetti relazio­nali propri, inducendolo a scelte di vita diverse quan­to all' espressione e realizzazione della sua personali­tà nel mondo esterno". E sembrava che i gioghi ermeneutici si fossero conclusi. Così, a quanto pare, non è. La stessa sezione della Corte, la Terza, esercita uno jus poenitendi in via di obiter dictum: la tipicità dell'art. 2059 c.c., si afferma in parte motiva, "esclude la inclusione della categoria generale del danno esistenziale, che solo il legislatore può fare, e non già la dottrina creativa del diritto". Una enunciazione apodittica se non altro perché pare ci si dimentichi, che lo stesso danno biologico è nato, a seguito di una lunga gestazione, in assenza di intervento del legislatore (succeduto solo in seguito al diktat delle più alte Corti). Non solo: obliterare o meno voci risarcitorie in nome del mero nomen juris può risultare tautologico se non altro perché lo stesso danno, definito dal Collegio "parentale", di certo non trova allocazione nell'odierno jus positum. Infine, non meno importante, la atipicità del danno esistenziale è tutta da dimostrare: se è vero che esso copre solo interessi di rango costituzionale allora è anche vero che l'area da esso descritta coincide perfettamente con quella delimitata dall'art. 2059 c.c. sub specie di danno non patrimoniale da lesione di interessi costituzionalmente protetti. E' auspicabile, ad ogni modo, un intervento a presa rapida delle Sezioni Unite per contrastare il fenomeno delle oscillazioni giurisprudenziali "ribelli", ovvero prese di posizione ermeneutiche in contrasto con arresti nomofilattici recentissimi nonostante l'assenza di sopravvenienze che legittimino la dissenting opinion (ciò mina la stessa funzione della nomofilachia). 

b) Danno tanatologico e danno terminale

La Corte di Cassazione, nonostante non fosse oggetto del petitum, trova opportuno soffermarsi sulle altre voci risarcitorie ristorabili nelle ipotesi di morte del congiunto. Le voci risarcitorie prese in considerazione sono:

- danno cd. parentale (danno morale jure proprio dei congiunti)

- danno morale del defunto (trasmissibile jure hereditatis ai congiunti)

- danno cd. terminale (danno biologico del defunto in relazione alla morte non immediata)

- danno cd. tanatologico, danno da morte come perdita della integrità e delle speranze di vita biologica, in relazione alla lesione del diritto inviolabile della vita, tutelato dall'articolo 2 della Costituzione ed ora anche dall'articolo II-62 della Costituzione europea, nel senso di diritto ad esistere, come chiaramente desumibile dalla lettera e dallo spirito della norma europea.

Si era già evidenziato, al riguardo, in occasione della sentenza di Cassazione 13546/2006, che restava ancora da sciogliere "il nodo al pettine del danno tanatologico". Il Collegio, infatti, ricorda che, secondo l'indirizzo tradizionale della Cassazione, non è risarcibile la domanda di risarcimento del danno da "perdita del diritto alla vita", o danno tanatologico, proposta "iure hereditatis" dagli eredi del "de cuius", in quanto comporta la perdita del bene giuridico della vita in capo al soggetto, che non può tradursi nel contestuale acquisto al patrimonio della vittima di un corrispondente diritto al risarcimento, trasferibile agli eredi, attesa la funzione non sanzionatoria ma di reintegrazione e riparazione degli effettivi pregiudizi svolta dal risarcimento del danno, e la conseguente impossibilità che, con riguardo alla lesione di un bene intrinsecamente connesso alla persona del suo titolare e da questi fruibile solo in natura, esso operi quando la persona abbia cessato di esistere, non essendo possibile un risarcimento per equivalente che operi quando la persona più non esiste (Cass. civ., Sez. III, 16 maggio 2003, n. 7632 in Arch. Giur. Circolaz., 2003, 925). Ricorda, dunque, che, diversamente dal tanatologico, è, invece, risarcibile il cd. danno terminale il quale è una species del generale danno biologico: segnatamente, esso è quello che la vittima di un sinistro subisce nell'apprezzabile lasso di tempo tra la lesione e la conseguente morte, (Cass. civ., Sez. III, 14/07/2003, n.11003, Cass. civ., Sez. III, 23/02/2004, n.3549). Nel caso in cui intercorra, infatti, un apprezzabile lasso di tempo tra le lesioni colpose e la morte causata dalle stesse è configurabile un danno biologico risarcibile, da liquidarsi in relazione alla menomazione della integrità psicofisica patita dal danneggiato per il periodo di tempo indicato, e il diritto del danneggiato a conseguire il risarcimento del danno è trasmissibile agli eredi «iure hereditatis». L'ermeneutica così richiamata non convince più il Collegio di Cassazione, se non altro alla luce di una attenta lettura della Charta Chartorum e di una analisi dettagliata della Costituzione Europea. Evidenziano gli ermellini che "la dottrina italiana ed europea che riconoscono la tutela civile del diritto fondamentale della vita, premono per il riconoscimento della lesione come momento costitutivo di un diritto di credito che entra istantaneamente come corrispettivo del danno ingiusto al momento della lesione mortale, senza che rilevi la distinzione tra evento di morte mediata o immediata. La certezza della morte, secondo le leggi, nazionali ed europee è a prova scientifica, ed attiene alla distruzione delle cellule cerebrali e viene verificata attraverso tecniche raffinate che verificano la cessazione della attività elettrica di tali cellule. La morte cerebrale non è mai immediata, con due eccezioni :la decapitazione o lo spappolamento del cervello. In questo quadro anche il danno da morte, come danno ingiusto da illecito è trasferibile mortis causa, facendo parte del credito del defunto verso il danneggiante ed i suoi solidali".

c) La cassazione cita i PACS: un aiuto al Patto di Convivenza; un colpo alla famiglia di fatto. Il rischio di una interpretazione a contrario a danno delle convivenze.

In molti, alla notizia pervenuta dalla Stampa, circa l'obiter dictum di Cassazione cha cita i PACS, hanno gridato ad una apertura esplicita del Collegio Supremo a favore di siffatta figura negoziale. Leggere tra le righe della sentenza depone, probabilmente, in tal senso ma mette in risalto i limiti di siffatta citazione. Recita il Collegio: "l'attuale movimento per la estensione della tutela civile ai PACS (patti civili di solidarietà ovvero stabili convivenze di fatto) conduce appunto alla estensione della solidarietà umana a situazioni di vita in comune, e dunque prima o poi anche i "nuovi parenti" vittime di rimbalzo lamenteranno la perdita del proprio caro. Nel caso di specie il danno parentale interessa una societas stabilizzata con vincolo matrimoniale e discendenza legittima, onde i referenti costituzionali sono certi. Orbene: il danno parentale, da perdita del congiunto è risarcibile in capo al familiare superstite per effetto degli artt. 29 e 30 cost. Ma ciò non toglie che anche la perdita del convivente sia già risarcibile a prescindere dalla introduzione dei PACS. La frettolosa citazione del Collegio potrebbe lasciar intendere che il PACS "serve" per poter risarcire i danni anche in assenza di legami familiari. Ma così non è: l'art. 2 della Costituzione rende già oggi rilevante e meritevole di ristoro la morte del convivente. Così ricorda Cassazione , sez. III civile, sentenza 29.04.2005 n°8976: "il dato comune che emerge dalla legislazione vigente e dalle pronunce giurisprudenziali, è che la convivenza assume rilevanza sociale, etica e giuridica in quanto somiglia al rapporto di coniugio, anche nella continuità nel tempo": sussistendo siffatti presupposti anche il danno da morte del convivente è risarcibile. L'obiter dictum del Collegio, tuttavia, potrebbe sortire effetti collaterali: l'interprete, infatti, potrebbe sostenere che, sulla scorta delle disquisizioni della sentenza in esame, in mancanza del PACS la risarcibilità (finora ammessa) deve escludersi. 

d) La Cassazione richiama la Costituzione Europea ma si dimentica che nel testo è stato espunto il riferimento alle "radici cristiane".

La Religione è uno dei più alti valori della persona e, nel rispetto delle libere scelte di autodeterminazione, ogni individuo è libero di professare la propria Fede ovvero, anche, di non credere. A tutti è nota la celebre vicenda che ha caratterizzato la gestazione del testo della Costituzione Europea: si voleva che fosse inserito nel Preambolo il riferimento alle "radici cristiane" dell'Europa. Ma il riferimento è stato espunto. Ebbene, in un passaggio della sentenza, la Cassazione mette in scena un evidente iato laddove recita: "il danno morale è per natura ed essenza la lesione della integrità morale, dove il termine "integrità" scelto dalla Costituzione europea per descrivere il valore universale e cristiano della dignità umana, esprime la centralità dell'uomo nell'ordine costituzionale della unione europea, di cui siamo Stato membro e fondatore". L'attrito è di tutta evidenza. E' doveroso precisar che, in questa sede, non si fa questione in ordine alla religione cristiana o alle altre confessioni religiose: si mette solo in evidenza una aporia che inficia il ragionamento della Corte privandolo di lucentezza.

 

 

I -    Introduzione 

 

1.        Il Bayerisches Verwaltungsgericht (Corte suprema amministrativa) di Monaco ha proposto alla Corte di giustizia, ai sensi dell'art. 234 CE, cinque questioni pregiudiziali vertenti sull'interpretazione della direttiva del Consiglio 27 novembre 2000, 2000/78/CE, che stabilisce un quadro generale per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro (2).

2.        La controversia è insorta a seguito del mancato riconoscimento di una pensione al superstite di una coppia costituita da persone dello stesso sesso, che non avevano contratto matrimonio, essendo quest'ultimo riservato dalla legislazione nazionale alle unioni eterosessuali; essa si inquadra, dunque, nel lungo processo di accettazione dell'omosessualità (3) come tappa indispensabile per conseguire l'uguaglianza e il rispetto di tutti gli esseri umani.

3.        Il giudice del rinvio intende stabilire se la domanda del ricorrente nella causa principale rientri nel campo di applicazione della direttiva (questioni prima e seconda); se sussista una disuguaglianza fondata sulle tendenze sessuali, vietata dalla suddetta disciplina (questioni terza e quarta), e se il riconoscimento del diritto dovrebbe essere limitato nel tempo (quinta questione).

4.        Si rende dunque imprescindibile analizzare due aspetti: quello della delimitazione della nozione di retribuzione rispetto a quella di prestazione previdenziale e quello della discriminazione fondata sulle tendenze sessuali. La giurisprudenza ha approfondito sovente il primo aspetto, ma solo in talune occasioni il secondo.

 

(continua)

Allegati

AVVOCATO GENERALE.doc
 

Il reclamo proposto dalla coppia di ragazzi - primi in Italia ad essersi sposati all'estero ed aver chiesto la trascrizione del loro matrimonio - contro il decreto del Tribunale di Latina che aveva confermato il rifiuto di tale trascrizione dell'Ufficiale dello stato civile, è stato respinto dalla Corte d'Appello di Roma. 

 

La motivazione rigorosa, almeno in apparenza, si fonda sui seguenti assunti:

- non vi è automatismo nella registrazione di atti formatisi all'estero incidenti sulla capacità delle persone, ben potendo l'ufficiale dello stato civile verificarne preliminarmente la validità alla luce della normativa italiana;

- il matrimonio è un atto negoziale e, quindi, non si può considerare atto di un'autorità amministrativa straniera automaticamente avente valore nel nostro Paese ai sensi degli artt. 65 e 66 l. n. 218/95;

- per valutare la legittimità del rifiuto opposto dall'ufficiale dello stato civile occorre verificare «se l'atto di cui si chiede la trascrizione possa o meno essere considerato atto di matrimonio, verifica che, proprio avuto riguardo alla funzione ed agli effetti di natura pubblicistica connessi alla trascrizione nei registri dello stato civile, non può che essere condotta con rigore alla stregua del diritto vigente e applicabile alla specie».

A partire da questo punto la motivazione del decreto capitolino si fa interessante. 

Ecco alcune delle affermazioni che meriteranno di essere meglio valutate:

1) il matrimonio, sebbene ricopra un ruolo centrale nel sistema normativo che disciplina i rapporti di famiglia, non è "definito" nella Costituzione, né nel codice civile e neppure nelle leggi speciali che nel tempo hanno regolamentato l'istituto.

2) Da questa affermazione si desume che non vi sono norme di diritto positivo da cui si possa ricavare una nozione di matrimonio tanto che si afferma: l'interprete è chiamato ad individuarne il contenuto essenziale con un'attenta considerazione della evoluzione che l'istituto possa avere avuto nel costume sociale e doverosamente ad utilizzare tutti i criteri di interpretazione di cui all'art. 12 delle disposizioni sulla legge in generale, fra i quali il criterio evolutivo.

Dunque, vi è la possibilità di un'interpretazione evolutiva dell'istituto, visto che non vi è alcun impedimento legato all'esistenza di una norma positiva che vieti la celebrazione di un matrimonio tra due persone dello stesso sesso.

3) Ciò nonostante il matrimonio in questione «non può essere trascritto nei registri dello stato civile dello Stato italiano perché non presenta uno dei requisiti essenziali per la sua configurabilità come matrimonio nell'ordinamento interno, ossia la diversità di sesso tra i coniugi». 

 

Se non c'è alcuna norma di diritto positivo che dice una cosa simile come fa il giudice ad affermarla? Semplice: vi è una tradizione interpretativa, basata su alcune norme del codice civile (108, 143, 143 bis, 143 ter, 156 bis etc.) che fanno uso dei termini "moglie" e "marito", in forza della quale si individuano come «requisiti indispensabili per la sua stessa esistenza» tra cui la diversità di sesso, il consenso delle parti e la celebrazione. Tali requisiti di esistenza sarebbero presupposti dalle norme che disciplinano, con elencazione ritenuta tassativa, le cause di invalidità del matrimonio.

Riepilogando: a) l'interprete potrebbe evolutivamente determinare i requisiti essenziali dell'istituto matrimoniale in difetto di una definizione normativa; b) esiste, però, una tradizione interpretativa che ritiene inesistente il matrimonio tra due persone dello stesso sesso; c) nel caso concreto, si ritiene di aderire a tale risalente interpretazione, evitando di operare qualsiasi progresso nella lettura dell'istituto alla luce della diversa realtà sociale oggi esistente.

 

E che vi sia una differenza tra la società del 1942 e la società odierna è chiarissimo al Collegio quando afferma che: sia il codice civile sia la Costituzione furono scritti quando «non sussisteva l'esigenza di alcuna specificazione in merito alla diversità di sesso dei coniugi, essendo questa insita nella comune accezione e nella tradizione sociale e giuridica dell'istituto matrimoniale e non essendosi all'epoca neppure profilata l'ipotesi di un'estensione dell'istituto all'unione affettiva tra persone dello stesso sesso».

Ma oggi le cose sono cambiate oppure no?

Ovviamente la risposta è sì, ma allora perché insistere sull'inesistenza ed evitare un'interpretazione evolutiva del negozio matrimoniale? 

 

La risposta sta altrove, incastonata (forse sarebbe meglio dire mimetizzata) tra la prima parte della motivazione e l'ultima. Quello che fin'ora nessuno ha avuto il coraggio di sostenere a voce alta, ce lo sentiamo finalmente dire dalla Corte d'Appello di Roma: «compete al legislatore dare attuazione, nelle forme che risulteranno conformi alla volontà parlamentare, quale espressione delle istanze provenienti dalla società, all'interno della quale è già da tempo presente il dibattito sull'argomento, alle raccomandazioni che sul tema il Parlamento Europeo ha rivolto agli Stati membri sin dalla Risoluzione dell'8.2.1994, seguita dalle Risoluzioni del 16.3.2000, del 14.7.2001 e del 4.9.2003, raccomandazioni a contenuto meramente programmatico alle quali non può essere riconosciuto alcun effetto vincolante per l'interprete chiamato ad applicare la normativa nazionale che si assume con esse confliggente».

La Corte d'Appello di Roma è chiara circa la definizione dei limiti di intervento riservati alla magistratura dalla divisione tra i poteri dello Stato. Testualmente si afferma che non si può «attuare con lo strumento invocato dai reclamanti e attraverso la forzosa esportazione delle scelte operate da altre comunità nazionali il riconoscimento di nuove realtà di tipo familiare che deve trovare ingresso nella sede e nelle forme istituzionali proprie».

Due affermazioni abbastanza chiare: 1) il legislatore faccia il suo mestiere: se è latitante non può scaricare il suo lavoro sulle spalle dei giudici; 2) l'interprete non è vincolato agli indirizzi di politica del diritto di origine europea. 

 

Ora mentre la prima affermazione chiama in causa i Parlamentari, la seconda è di competenza dei giuristi.

Quanto al primo profilo, andrebbero ricordate al giudice due circostanze: i) che non è affatto vero che nelle aule parlamentari italiane di questioni legate ai matrimoni omosessuali non si sia fatto mai cenno - come sembra alludere la motivazione - perché proposte di legge del genere sono state avanzate anche nella scorsa legislatura; ii) che se si dovesse definire l'opinione diffusa nella società italiana circa determinati fenomeni giuridicamente rilevanti, sulla base della frequenza in cui i certi temi vengono dibattuti nelle aule parlamentari, probabilmente da tempo dovremmo ritenere giusto dividere il nord dal sud dell'Italia, evitare di assistere gli immigrati che bussano alle nostre porte, non curarci più della tutela ambientale, immaginare che la nostra pubblica amministrazione sia di un'efficienza eccelsa e che la giustizia è celerissima.

Certo, è vero che «in tutti i paesi - ed anche in Olanda, dove i reclamanti si sono uniti in matrimonio - ciò è avvenuto all'esito di un lungo ed elaborato processo, nell'ambito del quale ogni comunità nazionale ha dovuto affrontare un'approfondita ricognizione delle libertà individuali meritevoli di tutela istituzionale in ambito familiare ed individuare i modelli normativi più rispondenti alla evoluzione delle realtà di questo tipo presenti nelle rispettive società». Ma, di grazia, come si può pensare che una minoranza discriminata possa avere in Parlamento i numeri per imporre al dibattito di Aula un tema che la riguarda?

 

Quanto al secondo profilo - più strettamente giuridico - la non vincolatività delle Raccomandazioni del Parlamento europeo è fuori discussione. Forse appare più opinabile ritenere - come fa la Corte - che la Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea, solennemente siglata a Nizza, nel dicembre del 2000, la quale garantisce all'art. 9 il diritto a sposarsi e a costituire una famiglia, sia priva di obbligatorietà, il che è come ritenerla giuridicamente irrilevante.

Eppure, inferire da ciò che l'interprete possa ignorare tali documenti è semplicemente impossibile. Basti richiamare l'ultima proposizione dell'art. 12 prel. che - in caso di vuoto normativo - impone un'interpretazione ispirata ai principi dell'ordinamento e ricordare che l'adesione all'Unione europea comporta l'incorporazione nel nostro sistema dei principi condivisi dai vari paesi della compagine europea ed espressi non solo nelle Raccomandazioni del Parlamento europeo, ma altresì nella Carta di Nizza, oggi inserita nella seconda parte del Trattato costituzionale per l'Europa.

Che ci si richiami ad una motivazione politica, o che si invochi una motivazione (in apparenza) giuridicamente ineccepibile, rimane comunque un fatto, ossia che i cittadini italiani omosessuali sono privi di qualsiasi tutela quando si tratta di regolare le loro unioni e quando si tratta di tutelare i loro diritti sia all'interno della coppia sia all'esterno della stessa. Di questa denegata giustizia chi si deve occupare? E soprattutto perché nessuno se ne indigna? 

 

E' interessante notare come finalmente anche la magistratura si allinei alle posizioni espresse da tempo in dottrina, con riguardo al presunto ostacolo che la Costituzione rappresenterebbe rispetto al riconoscimento di regole a favore delle coppie omosessuali. «La Costituzione non costituisce di per sé ostacolo alla ricezione in ambito giuridico di nuove figure alle quali sia la società ad attribuire il senso ed il valore della esperienza "famiglia"».

Certo, dopo una tale apertura, sembra quasi che una penna diversa abbia ancora una volta ribadito l'impossibilità di una forzatura dell'istituto matrimoniale per via interpretativa, ma è singolare (se non contraddittorio) che dopo aver ricordato più volte che nessuna norma positiva definisce il matrimonio, si puntualizzi che «le connotazioni essenziali di questo (istituto sono) saldamente ancorate al diritto positivo e alla concezione sociale di cui questo costituisce tuttora univoca espressione».

Ma non era una tradizione interpretativa ad individuare i requisiti dell'esistenza del negozio matrimoniale? E poi, di quale concezione sociale stiamo parlando? Quella dei Parlamentari? Quella della maggioranza eterosessuale della società italiana, che pure al suo interno annovera persone che non hanno alcuna difficoltà ad aprire il sistema al matrimonio tra persone dello stesso sesso? Quella della comunità GLBT italiana, che strategicamente non alza alta la voce a favore del matrimonio omosessuale preferendo un'azione di retroguardia a sostegno del PaCS?

Domande queste che rimangono sospese nel vento. 

 

Purtroppo, in questo momento l'unica certezza è che quando due cittadini italiani decidono di vivere insieme la propria esistenza, realizzando un progetto di vita comune, sono tutelati se si tratta di due persone di sesso diverso, sono ignorati dal diritto se invece sono dello stesso sesso. Una patente discriminazione fondata sull'orientamento sessuale, in spregio al principio di uguaglianza e al diritto alla realizzazione personale, iscritti negli artt. 2 e 3 Costituzione, la legge fondamentale, quella che per primo un giudice dovrebbe applicare quando è chiamato a ius dicere.

 

Allegati

decreto_app_roma.doc