La decisione non e' definitiva, perchè pare probabile un ricorso davanti alla Corte suprema dello Iowa, ma rilancia il dibattito su un tema politicamente scottante nello stato americano che voterà per primo alle primarie per le presidenziali del 2008.

'Nella misura in cui (la legge che vieta i matrimoni omosessuali) viola i diritti all'equità e all'eguaglianza degli interessati, e mancando di qualsiasi rapporto razionale con un qualunque interesse legittimo del governo, il tribunale conclude che e' anticostituzionale e non valida', ha scritto il giudice Robert Hanson nel motivare la sua decisione.

Il giudice di Des Moines respinge in particolare l'idea che tale legge protegga la famiglia e i figli.

'Questo tribunale - afferma - non ha ancora ascoltato un argomento convincente che spieghi come impedire alle coppie dello stesso sesso di sposarsi favorisca la riproduzione (...) di coppie di diverso genere sessuale. Per quanto questo tribunale possa dire, (la legge) serve solo a nuocere alle coppie dello stesso sesso e ai loro bambini'.

Per Hanson la discriminazione in nome della difesa dei bambini è tanto più evidente in quanto la legge non proibisce di sposarsi alle persone sterili, ai malati mentali e persino agli aggressori di minori (Fonte ANSA-AFP). 

 

Mentre in Sud Africa il Civil union Bill diventa legge, da noi il Consiglio dei Ministri è affannato nell'introdurre norme nel nostro sistema in sintonia con la direttiva comunitaria 2000/78, in materia di ricongiungimento famigliare, il cui termine di recepimento è ampiamente scaduto. L'Italia sarà obbligata a dare rilevanza alla convivenza e alle unioni stabili costituite in Paesi in cui ciò è giuridicamente possibile.

Arriveremo al paradosso per cui due italiani dello stesso sesso che hanno una relazione stabile saranno indifferenti al diritto (e ciò anche nel caso in cui si riconoscano diritti ai singoli - secondo la sciagurata dizione del programma ulivista - giacchè la coppia sarà in quanto tale comunque ignorata), mentre se nella relazione è coinvolto un cittadino extracomunitario cominceremo ad occuparci di loro.

Il fatto è che in Italia esistono coppie dello stesso sesso che avendo molti soldi, vanno all'estero a sposarsi, a fare figli, o si recano da avvocati costosissimi a stipulare accordi di natura patrimoniale o trust per aggirare le restrizioni del diritto successorio. Un po' come avveniva quando l'aborto o il divorzio non c'erano. Per i ricchi non era un problema, si faceva un viaggio o si pagava la Sacra Rota e tutto era a posto.

Che Paese è questo in cui il censo è un requisito per il godimento dei diritti di cittadinanza?

Queste cose nei Palazzi del potere si conoscono, anzi si vivono nella quotidianità. Ma, appunto, lì ci sono i ricchi e si gestisce il potere come se si fosse legibus soluti. La questione morale che tanto si è agitata in Italia ai tempi del caso Unipol, pare del tutto rientrata non solo per ciò che concerne le scalate finanziarie. La questione morale pare non abbia dignità nel dibattito attinente al riconoscimento dei diritti delle persone omosessuali e delle loro relazioni di coppia.

Si ha un bel dire da parte dei ministri competenti che non vi è alcuna forma di discriminazione nei confronti delle persone omosessuali e che anzi si cercherà nella misura del possibile di riconoscere loro dei diritti (e ci mancherebbe altro vista la nostra Carta costituzionale!). Il vero passo decisivo verso una "normalizzazione" della vita di migliaia di cittadini è ben lungi dall'essere compiuto: riconoscere gli omosessuali come persone in grado di costruire relazioni stabili di affetto, o detto in altre parole una famiglia.

Per fortuna, che tra la teoria e la pratica esiste un abisso. Nei prossimi giorni probabilmente si apprenderà una notizia che farà saltare alcuni politici sulle loro poltrone, assisteremo ad un rigurgito omofobico di questa maggioranza e torneremo a relegare i cittadini omosessuali nei posti in cui la società dei "normali" ama relegarli, ossia - usando un'espressione di Mario Mieli - il ghetto, fatto di luoghi in cui possono esprimere la loro fisicità, dal momento che i sentimenti per loro non sono pensabili.

Tutto ciò è semplicemente vergognoso e la cosa che fa indignare di più è che nessuno gay o etero, in quanto cittadino non si senta offeso e non protesti ad alta voce per un tale modo di gestire la cosa pubblica.

 

 

 

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Nell'intervista si analizzano i punti critici della proposta di regolamentazione delle coppie di fatto allo studio dei Ministeri delle Pari opportunità e della Famiglia, esposta in un'intervista a La Stampa da Stefano Ceccanti, capo dell'ufficio legislativo delle Pari opportunità, puntualizzando cosa debba intendersi nel nostro Paese per famiglia alla luce della Carta costituzionale.

 

 

 

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 L'azione aquiliana puo` essere esperita dal coniuge che abbia subito un tradimento, in ragione del quale sia venuta meno la comunione materiale e spirituale che sorreggeva il rapporto coniugale, purche´ vi sia la prova della malafede o della colpa grave dell'altro coniuge circa la propria omosessualità . La sentenza in commento, pur recependo correttamente gli orientamenti recenti della dottrina e della giurisprudenza in materia, lascia fortemente perplessi sia in merito alla ricorrenza dell'illecito subito dal coniuge tradito, sia  in merito alla quantificazione del danno esistenziale risarcito. 

 

 

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La Corte costituzionale sudafricana si e' pronunciata oggi a favore del matrimonio omosessuale, dichiarando incostituzionale il Marriage Act
La Corte ha sospeso per un anno l'esecutività della sentenza per consentire al Parlamento di modificare la legge. La definizione legale (attuale) del matrimonio e' dichiarata incompatibile con la Costituzione e non valida nella misura in cui non permette alle coppie dello stesso sesso di beneficiare dello status e dei vantaggi, cosi' come delle responsabilita', concessi alle coppie eterosessuali, ha affermato la Corte in sentenza.
Le discriminazioni fondate sull'orientamento sessuale sono esplicitamente proibite dalla Costituzione sudafricana. La Corte in un significativo passaggio della decisione, ha affermato che negare alle coppie dello stesso sesso di contrarre matrimonio significa ledere profondamente il loro diritto all'autodeterminazione personale.

 

 

 

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Per gentile concessione della Autrice pubblichiamo l'intervista a Vittorio Lingiardi a proposito del suo ultimo libro, Citizen Gay, che consigliamo vivamente a tutti di leggere. Centrale nel libro è l'analisi del rapporto tra mancanza di tutele giuridiche e salute mentale delle persone omosessuali. In particolare, Lingiardi analizza i fenomeni del minority stress e delle omofobie. Infine, sottolinea come sia essenziale al benessere emotivo e psichico delle coppie omosessuali la possibilità giuridica per i gay di contrarre matrimonio.

 

 

L'omofobia è oscena come il razzismo, però è socialmente molto più accettata: da dove cominciare per invertire la rotta? 


Penso che bisognerebbe partire proprio da una legge che riconosca le persone omosessuali nell'integrità della loro fisionomia giuridica e sociale. Come psichiatra, sono sicuro che un effetto collaterale positivo dell'approvazione di una buona legge sul riconoscimento delle unioni civili sarebbe un drastico prosciugamento della palude, psicologica e sociale, in cui prolifera l'omofobia. Non è evidente come l'omofobia, compreso il fenomeno in crescita del bullismo omofobico, si alimenti anche del mancato riconoscimento di un pieno diritto di cittadinanza alle persone omosessuali? Non vengono forse legittimati pensieri come: «Se la Chiesa considera queste persone indegne di formare una famiglia, e se lo Stato ne tollera la convivenza, purché senza celebrazioni e senza diritti e tutele, allora vorrà dire che in fondo, davanti a Dio e agli uomini, questi omosessuali non sono proprio cittadini come gli altri...»?

 


Finché l'omosessuale chiede di essere compatito è abbastanza "tollerato"; ma quando chiede e rivendica i suoi diritti la reazione cambia: è quasi considerata una pretesa tracotante, come se l'omosessuale fosse una persona che merita meno attenzione e meno rispetto dei cosiddetti "normali". L'espressione "cittadinanza morale", da lei usata, sembra possa funzionare anche come risposta a quanti hanno un atteggiamento di questo tipo.
 

Sia come atteggiamento psicologico alimentato dalla cultura sia come attitudine patologica, l'omofobia è nel DNA delle nostre tradizioni sociali, religiose e politiche. Non lo rivelano solo gli anatemi continui, ma anche le cautele, gli imbarazzi e talora anche quell'atteggiamento di "tolleranza" di cui lei parla. Nelle Lettere luterane Pasolini dice: «Io sono come un negro in una società razzista che ha voluto gratificarsi di uno spirito tollerante. Sono cioè un "tollerato"». Di nuovo, qui, il valore di una legge. Senza riconoscimento sociale, senza cittadinanza morale, è più difficile che una rappresentazione si consolidi nella mente come legittima e convalidata. Viceversa, nel suo costituirsi come «possibile» e «legittima», questa stabilizzazione toglierebbe alla realtà discriminata il suo contenuto «minaccioso» e implicitamente disincentiverebbe le azioni violente e persecutorie (bullismo, omofobia sociale). Inoltre ridurrebbe l'effetto dell'assimilazione della negatività sociale, cioè l'omofobia interiorizzata, causa della difficoltà ad accettarsi, dell'autodisprezzo, e di comportamenti inconsciamente autodistruttivi in una persona omosessuale. Sono argomenti molto semplici, alla base di qualunque percorso di integrazione delle differenze individuali, culturali, sociali.

 


I rapporti omosessuali possono essere considerati come un vero e proprio motore di evoluzione sociale, di egualitarismo, di parità: potrebbe essere proprio questo ad irritare i fautori della famiglia patriarcale (e non "naturale" o giusta, come direbbero in tanti)? Un attentato al potere maschile nel senso deteriore di sopraffazione?
 

Credo che uno dei motivi per cui l'omosessualità tout court (e ancor più un suo riconoscimento sociale) crea avversione, paura, diffidenza, derivi dalla preoccupazione per un disordine psicologico che diventa poi sociale. Una sorta di disagio all'idea che vi sia qualcosa di «femminile» in un uomo e di «maschile» in una donna. Da qui anche il bisogno di darsi una rassicurazione riguardo alla propria «mascolinità» o «femminilità». Un fondamento psicologico dell'omofobia, infatti, consiste in una polarizzazione difensiva dei ruoli di genere, che porta a temere/disprezzare i fantasmi di passività e dipendenza nell'uomo e di attività e autosufficienza nella donna. Si tratta di una difesa abbastanza primitiva, ancorata a un'idea ingenua e concreta dell'anatomia e della scena dell'accoppiamento - ma efficace nel lasciare le cose «al loro posto». Una donna che ama un'altra donna stravolge la regola patriarcale per cui è il rapporto con il pene che la penetra e la feconda a offrirle la possibilità di essere «completa». È una donna che tradisce la sua missione di madre e di moglie. Un uomo che ama un altro uomo evoca il fantasma della passività, si «femminilizza» e rinuncia alla sua «vocazione» patriarcale. In questo senso possiamo dire che le persone omosessuali implicitamente contribuiscono a decostruire gli stereotipi di genere. Il che però non significa che, come le persone eterosessuali, esse non possano esprimere in mille modi diversi i ruoli di genere e ciò che comunemente si intende per "maschile" e "femminile". Rimane il fatto che una donna senza un uomo al suo fianco è facilmente ridicolizzata: è una suora, una zitella o una lesbica. E ridicolo o inutile è l'uomo che non si porta a letto una donna (un imbranato, un impotente o un finocchio). In entrambi i casi si tratta di uno spreco, una stranezza, una sovversione improduttiva. Il legame tra maschilismo e omofobia è evidente.
 

 


(Ostraciscmo omosessuale, tratto da Agenda Coscioni, gennaio 2008).

 

I giudici della Corte d'Appello di Roma hanno rigettato il reclamo proposto da due cittadini italiani dello stesso sesso che avevano impugnato il decreto con il quale il Tribunale di Latina aveva negato loro la trascrizione nei registri dello stato civile del comune di Latina dell'atto di matrimonio celebrato dalla coppia in Olanda. La vertenza, decisa nel giugno 2006 ma resa nota in questi giorni dal sito http://www.personaedanno.it/ , riveste grande importanza in considerazione delle valutazioni giuridiche e sociali che i giudici romani hanno effettuato. 

La Corte - pur riconoscendo che il matrimonio era stato celebrato nel pieno rispetto della normativa olandese - ha stabilito che tale atto non può essere trascritto nel registro dello stato civile italiano perché non presenta uno dei requisiti essenziali per la sua configurabilità come matrimonio nell'ordinamento interno, ovvero la diversità di sesso tra i coniugi. Infatti, tra i requisiti indispensabili - secondo una certa interpretazione dottrinale - per la esistenza del matrimonio nel nostro ordinamento, vi è la diversità di sesso. Secondo i giudici capitolini, l'assenza di una norma espressa che qualifichi come necessaria la diversità di sesso tra i nubendi va spiegata con il fatto che per il legislatore del 1942, e per quello costituzionale, non sussisteva l'esigenza di alcuna specificazione in merito, essendo questa insita nella comune accezione e nella tradizione sociale e giuridica dell'istituto matrimoniale e - va aggiunto - non essendosi all'epoca neppure profilata l'ipotesi di un'estensione dell'istituto all'unione affettiva di persone dello stesso sesso. "Egualmente nessun argomento in senso favorevole alla tesi prospettata dai ricorrenti può essere tratto dalla rinuncia del legislatore della riforma del 1975 ad inserire tra le norme del codice l'art.83 bis, recante un definizione dell'istituto matrimoniale che espressamente fa riferimento alla diversità di sesso dei coniugi, dal momento che anche all'epoca non si prospettava alcuna necessità di esplicitare un dato sociale e normativo considerato pacifico" afferma la Corte d'Appello. Quanto alla tutela costituzionale invocata dai reclamanti, osserva la Corte che il riferimento contenuto nell'art. 29 Cost. alla "famiglia come società naturale fondata sul matrimonio" consolida il convincimento fin qui espresso in merito all'impossibilità di dare ingresso nel nostro sistema per via giurisprudenziale al matrimonio tra persone dello stesso sesso. Tuttavia esiste una finestra nella quale, innanzi all'aprirsi di un consapevole dibattito politico e alla presentazione di progetti di legge in materia, può prospettarsi un'evoluzione interpretativa. Infatti - nota la Corte - il criterio di rapporto tra il legislatore e la realtà sociale, indicato dalla Costituzione, non costituisce di per sé ostacolo alla ricezione in ambito giuridico di nuove figure alle quali sia la società ad attribuire il senso e il valore della esperienza "famiglia". Anche se - conclude la Corte - per il momento sembra illegittimo perseguire detto fine attraverso una forzatura in via interpretativa dell'istituto matrimoniale, essendo le connotazioni di questo saldamente ancorate al diritto positivo e alla concezione sociale di cui questo costituisce tuttora univoca espressione.

 

 

 

Parla Francesco Bilotta - STRADA IN DISCESA

 

Per i fautori della libertà di matrimonio e per il riconoscimento degli effetti giuridici delle unioni tra soggetti dello stesso sesso, il decreto della Corte di appello di Roma è più che incoraggiante. Sebbene i giudici romani abbiano confermato la non trascrivibilità nel registro dello stato civile dell'atto di matrimonio tra gay celebrato in altro paese dell'UE, c'è chi avanza una lettura costruttiva della sentenza. E' l'opinione di Francesco Bilotta, professore di diritto privato all'Università di Udine e Vice Presidente dell'associazione Persona e Danno.

 

D. Perché ritenete che la decisione della C. A. di Roma segni un'apertura alla validità dei matrimoni gay in Italia?

R. In primo luogo, il matrimonio non è "definito" nella Costituzione, né nel codice civile e neppure nelle leggi speciali che nel tempo hanno regolamentato l'istituto. Bisogna constatare che non vi sono norme di diritto positivo da cui possa ricavarsi una nozione di matrimonio. E' importantissimo che i Giudici romani affermino che l'interprete è chiamato ad individuare il contenuto essenziale di tale istituto con un'attenta considerazione della sua evoluzione nel contesto sociale in cui viviamo. Per far questo è doveroso utilizzare tutti i criteri di interpretazione di cui all'art. 12 delle disposizioni sulla legge in generale, fra i quali il criterio evolutivo.

 

D. Cosa ne consegue?

R. Che vi è la possibilità di un'interpretazione evolutiva dell'istituto per allargarlo alle persone dello stesso sesso. E' la stessa Corte a ricordare che in tal senso non vi è alcun impedimento legato all'esistenza di una norma positiva che consenta solo la celebrazione di un matrimonio tra persone di sesso diverso. 

 

D. Eppure il matrimonio nel caso concreto non è stato registrato...

R. E' vero, in quanto - secondo la Corte d'appello di Roma - nel caso dell'unione dei due ragazzi di Latina non era presente uno dei requisiti ritenuti essenziali per la sua configurabilità come matrimonio nell'ordinamento interno, ossia la diversità di sesso tra i coniugi. 

 

D. Ma se non c'è alcuna norma di diritto positivo che dice una cosa simile come fa il giudice ad affermarla?

R. Vi è una tradizione interpretativa di fonte essenzialmente dottrinale, basata su alcune norme del codice civile (108, 143, 143 bis, 143 ter, 156 bis etc.) che fanno uso dei termini "moglie" e "marito", in forza della quale si individua tra i «requisiti indispensabili» per la esistenza del matrimonio la diversità di sesso dei nubendi. Ma anche se vi fosse un orientamento costante della giurisprudenza, è bene ricordare che nel nostro sistema non esiste il principio del precedente vincolante e posto che la Cassazione ha sempre fatto propria tale interpretazione dottrinale in obiter di sentenze che si occupavano di altro, si può ben sperare che un Giudice presto abbia il coraggio non solo di declamare la possibilità di un'interpretazione evolutiva - come fa la Corte romana - ma di effettuarla in concreto. Per il momento la decisione in questione mi sembra un enorme risultato.

 

 

Più di due anni fa veniva pronunciata questa importantissima sentenza dal massimo organo giudiziario degli Stati Uniti d'America.

In Italia - se si eccettua una menzione del Foro italiano (2004, IV, 42 con nota di Passaglia), e alcune brillanti riflessioni di Morris Montalti (Il matrimonio tra persone dello stesso sesso è un diritto fondamentale? Due recenti pronunce in Massachusetts dopo Lawrence v. Texas, in Pol. dir., 2004, 687-700), è stato dato poco risalto a tale decisione.

La convinzione che sia una sentenza che segna il punto di non ritorno rispetto alla non accettazione sul piano sociale (e quindi giuridico) delle relazioni omosessuali, ci ha indotto a pubblicare sia il testo in inglese delle sentenza, sia la traduzione della opinione di maggioranza redatta dalla Giudice Kennedy, (Stevens, Souter, Ginsburg,  Breyer, O'Connor, concorrenti; Scalia, Rehnquist, Thomas, dissenzienti).

  
La traduzione è mia, ma devo dire grazie a Raffaele Torino e a Lorenzo Ciaroni per i loro suggerimenti. Ovviamente qualsiasi errore è addebitabile esclusivamente a me.  

 

 

Nel caso Lawrence e Garner v. Texas, la Corte Suprema degli Stati Uniti dichiara l'incostituzionalità di una legge penale del Texas che puniva la sodomia. Gli argomenti utilizzati dal giudice estensore dell'opinione di maggioranza sono ad un tempo testimoni di una consapevolezza dei mutamenti sociali in atto e del ruolo della giurisprudenza nel favorire processi di "liberazione" della persona.

La motivazione della sentenza è lungamente dedicata a porre in rilievo la necessità di abbandonare il precedente in materia che i giudici intendevano overrule, ossia il caso Bowers. E il relatore mette subito in luce che:

 

«Sostenere che nel caso Bowers fosse in discussione semplicemente il diritto di intrattenere una certa condotta sessuale priva di senso l'azione intentata dal ricorrente, così come sarebbe privata di senso la relazione di una coppia sposata se si affermasse che il matrimonio concerne soltanto il diritto ad avere una relazione sessuale. Le leggi interessate dal caso Bowers e dal caso odierno, senza dubbio, sono leggi che hanno la pretesa di eliminare piuttosto che proibire un particolare atto sessuale. Le pene che esse stabiliscono e gli scopi che esse perseguono, tuttavia, hanno conseguenze di non poco momento, poiché incidono sulla più privata delle condotte umane, la vita sessuale e il più privato dei luoghi, la casa. Tali leggi tentano di ingerirsi in una relazione interpersonale, che, abbia o meno diritto ad un riconoscimento legale, rientra nella libertà delle persone di compiere delle scelte senza essere per ciò criminalizzate».

 

Il giudice prosegue sottolineando:

 

«Questo, come regola generale, dovrebbe mettere in guardia contro i tentativi dello Stato o di una corte, di precisare il significato di una relazione ovvero di definirne i contorni in mancanza di un danno alla persona o di un'offesa a un'istituzione che la legge protegge. Secondo noi è sufficiente riconoscere che delle persone adulte possano scegliere di intrattenere una tale relazione nell'ambito delle loro mura domestiche e della loro vita privata e nondimeno conservare la loro dignità di persone libere. Sebbene la sessualità trovi piena espressione in una relazione intima con un'altra persona, tale relazione può tuttavia essere solo uno degli elementi che caratterizzano un vincolo personale ben più stabile. La libertà sancita dalla Costituzione riconosce agli omosessuali il diritto di fare una tale scelta».

 

In un passaggio fondamentale della sentenza, molto bella anche da un punto di vista letterario, si richiama con forza il primato del diritto all'autodeterminazione del singolo in relazione alle scelte inerenti la sfera sessuale a prescindere dal suo orientamento:

 

«La decisione del caso Casey ha confermato ancora una volta che il nostro diritto e la nostra tradizione offrono una tutela a livello costituzionale alle decisioni personali relative al matrimonio, alla procreazione, alla contraccezione, alle relazioni familiari, alla crescita e all'educazione dei bambini (Id., p. 851). Nel chiarire quale rispetto la Costituzione esiga per l'autonomia delle scelte personali, abbiamo affermato quanto segue:

"Tali materie, coinvolgenti le scelte più intime e personali che una persona possa compiere nella sua vita, scelte fondamentali per la dignità e l'autonomia della persona, sono al centro della libertà tutelata dal XIV Emendamento. Il cuore della liberta è il diritto di definire il proprio concetto dell'esistenza, del senso dell'universo e del mistero che è la vita umana. Le convinzioni rispetto a tali materie non potrebbero far risaltare le caratteristiche della personalità di ciascuno se esse fossero maturate sotto la costrizione dello Stato" Ibid.

Le persone in una relazione omosessuale possono domandare un'autonomia nel perseguire i propri obiettivi tanto quanto le persone eterosessuali. La decisione nel caso Bowers intendeva negare loro tale diritto».

 

Ammirevole, poi, la riflessione del giudice sugli effetti indiretti della legge penale e della sua valutazione da parte della giurisprudenza della Suprema Corte federale nella materia in considerazione:

 

«Quando la condotta omosessuale è dichiarata reato dalla legge statale, tale dichiarazione è di per se stessa un invito a discriminare le persone omosessuali nella sfera pubblica e privata. La motivazione centrale del caso Bowers è stata messa in discussione da questo caso e il suo valore deve essere riconsiderato. Continuare a considerarlo un precedente avvilisce la vita degli omosessuali (...) Il caso coinvolge due adulti che, con pieno e reciproco consenso hanno tenuto comportamenti di natura sessuale comuni tra persone omosessuali. I ricorrenti hanno il diritto al rispetto della loro vita privata. Lo Stato non può avvilire la loro esistenza o controllare il loro destino trasformando in crimine la loro condotta sessuale. Il loro diritto alla libertà in base alla Due process Clause li legittima pienamente a tenere una certa condotta senza che lo Stato intervenga. "E' una promessa della Costituzione che ci sia un dominio della libertà individuale in cui lo Stato non può mai entrare." Casey, supra, p. 847»

 

Infine, si sottolinea, con una limpidezza che nella nostra giurisprudenza rare volte si riscontra, il valore che ha la Costituzione e l'importanza di una lettura evolutiva della stessa.

 

«Coloro che hanno scritto e ratificato le Due Process Clauses del V Emendamento e del XIV Emendamento conoscevano le molteplici componenti della libertà e avrebbero potuto essere più precisi. Essi non hanno ritenuto opportuno essere tanto puntuali. Essi sapevano che il tempo ci può impedire di vedere certe verità e le generazioni future possono rendersi conto che leggi una volta ritenute necessarie e appropriate servono in concreto solo ad opprimere. Fintanto che la Costituzione perdura, le persone di ogni generazione possono invocare i suoi principi alla ricerca di una maggiore libertà»

 

Se si pone mente alle opinioni dei dottori italiani con riferimento all'insuperabilità del tenore letterale dell'art. 29 Cost., il confronto è davvero avvilente. Tanto più se si riflette sulla inconsistenza dei richiami alla "tradizione giuridica" del nostro Paese. La tradizione non è stata mai un ostacolo per il giurista, come con intelligenza mostra la sentenza della Corte Suprema statunitense appena analizzata. Dalla dote nuziale all'autorità maritale, dalla distinzione tra figli legittimi e naturali alla emersione del danno esistenziale, nell'ambito della responsabilità civile, sono molteplici gli esempi che si possono addurre per dimostrare come il diritto - e in primo luogo il diritto privato - sia stato di volta in volta rimodellato sullo stampo di una società in continuo cambiamento.

 

 

 

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La Corte Suprema israeliana ha accolto la richiesta di 5 coppie israeliane dello stesso sesso che si erano sposate a Toronto in Canada e avevano fatto istanza per essere iscritte come sposate nel Registro anagrafico israeliano.

In attesa del testo definitivo della pronuncia, pubblichiamo di seguito un articolo tratto dal sito http://www.samesexmarriage.ca/ del Prof. Aeyal GROSS dell'Università di Tel-Aviv, che riassume i termini della controversia e il contenuto della decisione.

 

 

The Israeli Supreme Court, on November 21, 2006, accepted the petitions of five same-sex Israeli couples who married in Toronto, Canada and requested to be registered in the Israeli population registry as married. (HCJ 3045/05 Ben-Ari v. The Director of the Population Administration in the Ministry of the Interior).

The majority opinion

The 6-1 decision, one of the last to be written by the Court's President (retired) Aharon Barak, did not address the question of the validity of the marriage, but rather whether the registration clerk, acting under the Population Registry Law, acted lawfully when he refused to register the marriage.

It should be noted that under Article 3 of the Population Registry Law a few items registered in the population registry constitute prima facie evidence to the truth of these items. The personal status clause is not one of them.

The leading precedent ruling the case was HCJ 143/62 Funk-Schlesinger v. Minister of Interior. The case involved a Christian woman and Jewish man who married in Cyprus, and asked to be registered as married in Israel (consider that in Israel marriage is conducted only under one's personal religious law by state recognized religious officials). In that case the Court held that the couple should be registered as married, based on the fact that the population registry does not consist [of] evidence to a status but is, rather, a statistical database.

Thus the Court held that in accordance with the law, the clerk should register such changes in the status section of the population registry based on the person's notification, accompanied by a public record. The validity of the marriage, held the Court, is not within the scope of issues to be considered by the population registry clerk.

In Funk-Schlesinger the Court held that its decision does not address at all the question of the validity of the marriage. The Court added that the clerk can refuse to write the facts that are being asked to be registered, only when they are manifestly wrong. The example brought by the Court and cited by in its current decision, is of a person who looks as an adult but asks to be registered as a five year old child.

The Court discussed in detail the history of Funk-Schlesinger and its expansion beyond marriage to other matters within the Population Registry Law, including its decision in HCJ 1770/99 Berner-Kadish v. Minister of the Interior that mandated the registration of two mothers to a child who was adopted by his mother's same-sex partner in California Later the Court held in C.A. 10280/01 Jaros-Hakak v. Attorney General that second-parent adoption is possible under Israeli law. However, the Berner-Kadish decision itself is still pending a further hearing which the Court agreed to conduct on the matter before an expanded panel.

The Court also mentioned the criticisms of Funk-Schlesinger in both academic writings and dissenting judicial opinions, which pointed to the fact that the approach of "statistical registry only" ignores the reality where the registration has broader implications. But in the current case, the Court was not asked to review Funk-Schelsinger, which, as it stated, was relied upon by all parties.

The State, however, argued that same-sex marriage is a legal formation not recognized in Israel and thus Funk-Schlesinger should not apply to this case. "Marriage" within the population registry, argued the State, means marriage within the basic "legal formation" in Israeli law, which is marriage between a man and a woman.

The Court rejected this argument, and determined that its implications are that the decision made by the population registry, and judicial review of such decisions, will consider the existence or lack thereof of "legal formats". This, held the Court, stands contrary to current doctrine, and the registration sphere should not be the area where legal struggle about personal status is conducted.

The State further argued that ... "homosexual couples" [are] a "social format with certain legal ramifications", and that "the state of Israel recognizes same-sex couples, in many contexts". This recognition, said the State, is given in social-economic aspects and in the matter of residing legally in Israel.

The Court agreed and cited what it called a "partial list" of such rights recognized by courts, including inheritance rights and other social rights. But it noted that the state's argument about a non-recognized "legal format" is actually an attempt to address the question of personal status. The implications, held the Court, would be that the registration clerk would examine the question of status, and this stands in stark contradiction to Funk-Schlesinger.

The Court noted that the State did not make a public policy exception argument before it, and its attorneys even said explicitly in reply to a question during oral argument that it was not making such an argument.

The Court rejected the State's argument that the registration of homosexual couples as married can be denied as it seems "manifestly wrong", saying that the "manifest wrongfulness" that Funk-Schlesinger addressed is a factual one, whereas in this case the state argued a legal wrongfulness, and also adding that the question is nor whether same-sex couples can marry in Israel, neither whether Israeli law will recognize same-sex marriage conducted in a place where they are valid. The latter question, said the Court, is a complex one, and in any case the decision concerning it should not be made as part of the registration and judicial review thereof.

The Court further addressed the State's argument that the question of recognition of same-sex marriage is one on which there is no social agreement in Israel and is a question of values best left to the legislature. The Court agreed but recalled that the question before it is not whether same-marriage can be conducted in Israel. The Court thus held that as part of the statistical registration capacity of the population registry, the registration clerk must register in the population registry that the couples are married, in accordance with the public record presented to him.

The Court held that it does not hold that same sex marriage are recognized in Israel, it does not recognize a new status of such marriage, and does not take a position about the recognition in Israel of same-sex marriage. The answer to these questions, held the Court, is a complex one, and it should be hoped that the Knesset [Israel's Parliament] would address them.

The Court's new President, Ms. Dorit Beinish, added a short concurring opinion, where she noted that the fact that the registration and the declaration it entails is meaningful to the petitioners, [it] does not detract from the legal separation between the question of registry and the question of personal status.

The dissent

A dissenting opinion was written by Judge Elyakim Rubinstein. Judge Rubinstein wrote that we are no longer talking about a mere statistical tool, but of a social-public symbol, which is what the petitioners seek - rather than certain social or "practical" issues.

Same-sex marriage, held Rubinstein, is a new issue and is within the domain of the legislature and not the Court. Moreover, the average person does not distinguish between the registration and the recognition of status. Thus, the Court should have left the matter to the legislature.

When a couple presents an Israeli ID card in which it is registered as married, the average person does not know to distinguish between registration and recognition of status. Thus the registration has practical and social implications in front of the public, the authorities and the legislature.

Rubinstein said that one should distinguish civil marriage which is recognized in most countries, and thus should be registered in Israel, and same sex marriage, which is recognized in only about 3% of the world's countries. The petitioners, said Rubinstein, are worthy of human dignity, and indeed social, economic and human rights of same sex couples were recognized in Israel. But this petition is not about those issues and not about the maintenance of the petitioners' rights as citizens and human beings entitled to dignity and equality. This is a question of recognition of a symbol and not of practical effects. Rights depend on status which is in any case not addressed here, and not on registration, which is not even prima facie evidence of its content.

Rubinstein also noted that the Court should be careful of entering issues of public controversy, especially when human rights are not really violated - and in this case, there is no violation other than a symbolic one. Rubinstein cited ... the Hennefeld decision where the New Jersey Court rejected a petition to recognize same sex marriage held in Canada, even though New Jersey does not have a Defense of Marriage Act. He noted that although the case pertained to recognition (not registration) it is of relevance. He also mentioned the recent Lewis v. Harris decision from New Jersey, which left the question of how to call the format for recognition of same sex partnerships to the legislature - even if they must be accorded equal rights.

The Court's decision, said Rubinstein, is about giving a public state stamp of approval to a new form of family, recognized only in a small minority of the countries on earth.

The implications

In order to understand the implication of the decision, one should consider that at least tens of thousands of opposite-sex Israeli couples [have] married abroad (mostly in Cyprus) and [are] registered as married in Israel, because they did not want, or could not marry under Israel's religious marriage system. In reality, in daily life, these couples are treated as marriage for all practical purposes. It should be expected that the same will be true [for] same-sex couples who marry in Canada, or in other jurisdictions that allow such marriage.

There is a risk that certain government agencies and third parties will invoke the fact that their marriage is only registered, not recognized in Israel. But in such cases such couples may argue that they are discriminated against vis-à-vis opposite-sex couples who married abroad. It should be noted also that today same-sex couples enjoy, as both Barak and Rubinstein noted (and this is a positive element in both the majority and dissenting opinions), many if not most of the social-economic rights enjoyed by married couples, as reported by this author previously.

However, today the burden is usually upon same-sex couples to prove their relationship by means, such as an affidavit. A registration as married in the ID card may take this burden off them - for those who can and wish to take the burden and expenses entailed in marrying abroad.

From this perspective, the decision may widen a gap between same-sex couples who can afford such expenses and those who could not. Notably all five couples who petitioned the Court were male couples, maybe not a surprising fact given that women on average earn less than men.

The statutes governing adoption and surrogacy in Israel state that only a married husband and wife can adopt a child ... or enter a contract with a surrogate mother. The implications of the current decision on the interpretation of these statutes is unclear but most probably it will not have any affect per se on issues of parenthood.

A question remains about how and where Israeli couples married in Canada can divorce. In a separate decision given on the same day as Ben-Ari, the Israeli Supreme Court held that the Rabbinical Court can end the marriage of an opposite-sex Jewish couple who married in Cyprus. That decision implied that the marriage is also recognized, not only registered, in Israel. In Ben-Ari the Court did not address these issues.

The distinction between registration and recognition should be understood as a mechanism that allowed Israel to de-facto recognize civil marriage, while formally not doing so. From this perspective the established existence of this distinction, opened the door to same-sex couples. The question remains as to whether this status-quo will be maintained once this door [h]as opened.

Some lawmakers [have] already announced their intention to initiate legislation that will overturn the Court's decision. The chances for the passing of such legislation are still unclear, and it could also face a possible challenge as unconstitutional under Israel's Basic Laws. Given that the decision was given in an expanded panel of seven judges, a further hearing by the Court is not an option in this case.

 

 

 

 

E' di oggi la notizia che la figlia del vice Presidente degli Stati Uniti, Mary Cheney, sia incinta e che si prepari al lieto evento insieme alla compagna da 15 anni, Heather Poe.
Cosa succederebbe in Italia se la stessa cosa capitasse ad un illustre esponente del governo?
Stando alle reazioni che hanno accompagnato la notizia dell'iniziativa del Consiglio comunale di Padova, si può immaginare che: a) innanzitutto la cosa rimarrebbe segretissima e si avrebbe timore a parlarne; b) che se proprio di dovesse dire, si cercherebbe di coprire la cosa il più possibile, dal momento che in Italia pare non sia concepibile che due persone dello stesso sesso formino una famiglia. 

Cosa è successo a Padova? Proprio niente, nonostante il clamore dei giornali.
A Padova il Consiglio comunale ha raccomandato all'Ufficio anagrafe di applicare una norma del 1954 in forza della quale ha rilevanza anagrafica anche una coppia di conviventi.
Una legge che vige da tempo nel nostro Paese e che ora viene applicata anche alle coppie dello stesso sesso, visto che la nozione di conviventi include anche i conviventi dello stesso sesso.
E' divertente il fatto che questa norma, pensata per le convivenze non matrimoniali eterossessuali, oggi sia tranquillamente ritenuta applicabile alle coppie omosessuali, sulla base di un'interpretazione estensiva della stessa p.a. che di quella norma è destinataria.
Perchè la stessa cosa non si possa fare per le norme in materia di matrimonio appare un vero mistero.

La cosa che colpisce, leggendo l'annuncio della maternità della figlia di Cheney, è la gioia dei genitori che proprio non possono dirsi persone di sinistra (per quanto tale categoria valga nel contesto statunitense).
Ma il punto è proprio questo: se si lascia stare l'ideologia e si guarda agli affetti tutto si ricompone armonicamente.
In Italia ci vorrebbe un po' meno politica e un po' più di amore.

 

 

Allegati

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